臺灣高等法院96年度上訴字第3185號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3185號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　 （現另案於臺灣桃園監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1414號，中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1520號、2159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審判決以：

（一）、被告乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國95年11月1日，在桃園縣桃園市○○○路29號11樓，施用第二級毒品安非他命1次，旋基於施用第一級毒品之犯意，於同日下午9時10分許為警逮捕採尿之時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於95年11月1日17時許，在桃園縣桃園市○○○路29號11樓查獲，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第5842號提起公訴，於95年12月18日繫屬臺灣桃園地方法院，刻由該院以95年度訴字第2771號審理中；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月24日5時2分許為警採集尿液回溯26小時內之某時，在不詳處所施用海洛因，並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月22日夜間某時，在臺北縣板橋市不詳友人住處，施用甲基安非他命，嗣於96年1月23日22時10分許，在臺北縣板橋市○○路○段218號「帝苑旅店」501室為警查獲，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第964號提起公訴，於96年3月7日繫屬原審法院，刻由原審法院另案以96年度訴字第771號審理中，上開情事，業據被告自白不諱，並有前揭起訴書與本院被告前案紀錄表在卷可稽。

（二）、又被告對於本件起訴意旨所指上揭施用第一級毒品與第二級毒品之犯罪事實，業於原審訊問時均自白不諱，並有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢報告乙份、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢報告乙份與扣案安非他命乙小包、吸食球乙個可為佐據，堪認其確有於96年2月11日凌晨2時45分許為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所施用海洛因乙次，於96年2月10日下午某時許，在臺北縣板橋市○○街61號13樓「環球皇家旅社」607室，施用甲基安非他命乙次，及於96年3月9日某時許，在臺北縣板橋市○○街3號2樓，施用甲基安非他命乙次之犯行，而犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第二項之施用毒品罪，惟被告於95年10月17日因另涉施用第一級毒品違反毒品危害防制條例案件為警查獲後（該案業經原審法院以96年度訴字第322號另案審結），因自覺施用毒品無益而決意戒絕毒品惡習，直至95年11月1日因友人施用毒品時邀其共同吸食，方又起意再度施用，此經被告於原審法院96年度訴字第322號案件準備程序中供陳甚明（參原審法院該案件96年4月19日準備程序筆錄第2頁），顯見被告嗣後之施用毒品之行為雖與該案件行為之時間相距非久，然卻係基於成習中斷後始另行萌生之不同犯意所為。而被告在95年10月17日遭查獲後，旋又另萌生施用第一級毒品與第二級毒品之犯意，自該次查獲經釋放後起至96年3月10日止之期間內，有持續施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之行為，期間內約每2至3日施用乙次，此亦據被告於原審訊問時自承明確（參原審96年5月24日準備程序筆錄），參酌被告確有多次因施用海洛因、安非他命而遭查獲之客觀事實，已如前述，堪認其所稱自95年10月17日起至96年3月10日止，持續每2、3日施用海洛因及安非他命之自白應與事實相符。

（三）、原審法院基於以下法律上之確信，認本件係就已經提起公訴繫屬他法院之實質上一罪之同一案件，在原審法院重行起訴而繫屬在後，應諭知不受理之判決：

1、按行為人於一段時日內多次施用毒品之行為，在95年7月1日修正施行之刑法尚未刪除第56條連續犯規定前，司法實務上均係依連續犯規定處斷，然我國修正前刑法（以下所稱修正前刑法，係指於94年1月7日立法修正並自95年7月1日施行之現行刑法修正前之中華民國刑法）第56條所定之「連續數行為而犯同一之罪名者」，言簡意賅，究何所指，徒由條文文意本身尚難得其明，自應循該條之立法意旨以推求立法原意。查修正前刑法第56條立法意旨謂：「查第2次修正案理由謂本條之規定，即學說上所謂之『繼續犯』。蓋以一罪論者，必以犯同一之罪名為準。原案之第28條連續犯罪句，包括不同一之罪名，範圍太廣，故本案擬加入犯同一之罪名句，較為確當。」、「又查暫行律第28條補箋，謂學說上有『即成犯』與『繼續犯』之別。『即成犯』者，謂於僅少之時間，完成犯罪之行為也，例如殺人，一舉刃而罪即成矣。『繼續犯』者，於多費時間以完結其行為也。」、「繼續犯有性質上與事實上之區別，在性質上者有2：一曰『慣行犯』，謂非於繼續時間反覆同一行為，其罪不能成立也，例如不得官廳許可，而恒營醫業者是，若偶一為之，則不為罪。二曰『永續犯』，謂所為之結果，非持久時日，其罪不能成立也，例如私擅監禁罪是，若係一瞬息間之羈押，則不得以監禁名之。故2者屬於性質上。」、「在事實上者有2：一曰『徐行犯』，謂性質上於僅少時間，本得完結之行為，而犯人於事實上，偏多費時間以為之也，例如欲破壞他人屋宇，一炬即成灰燼而犯之者，乃今日毀其瓦，明日拆其牆，以成此破壞屋宇之罪。二曰『連續犯』，謂1次行為本可以致罪，乃反覆為之亦僅成一罪也，例如姦非罪1次姦罪已成立，乃姦經數年，而罪仍為一個是也，故2者屬於事實上。」、「適用本條時，有當注意者2：其一侵害於本人分離時，視被害者之數為犯罪成立之數，不得以一罪論，例如甲繼續殺乙、丙、丁3人，因被害者之生命有3，則甲之殺人罪亦3，不得援用本條。然若乙丙丁被殺於同時同地之甲之手，如炸彈劇發之類，是否數罪乎亦一問題也，觀上第26條犯一罪之結果而生他罪之規定，是宜僅以一罪論。蓋被害之生命雖有3，故實出於1個行為也。其二侵害財物之監督時，視監督者之數為犯罪成立之數，亦不得以一罪論，例如甲倉衣服，乙倉金錢，雖同為1人所有權，而繼續竊之者，其罪為2，以監督之人有2故。反之，於同一倉庫，甲倉衣服，乙倉金錢，所有權雖有2而繼續竊之者，其罪為1，以其僅1監督者故也。」（以上立法理由參「最新綜合六法全書，三民書局印行，89年6月版，第839頁）。由上開立法理由，可知修正前刑法第56條所定之「連續數行為犯一罪者」，係有別於即成犯，而以「使用較多時間及行為而為犯罪」之行為類型為其規範對象（即立法理由所稱之「繼續犯」，然此與現今刑法理論所定義之繼續犯稍有不同），該立法理由對行為分類之用語雖與今日通行之文字有異，然依所舉事例，可知其規範對象係包含現代刑法學理上之「接續犯」、「繼續犯」、「集合犯」、「狀態犯」等諸多包括一罪（即狹義實質上一罪）行為類型，並明確將侵害數法益之情形排除在外，是以修正前刑法第56條原即為立法者對刑法上「包括一罪」學理之成文化規範，於刑法原理並無扞格之處。然我國數10年來經由司法實務運作之結果，無視前揭立法理由之闡明，將上開規定所規範之類型名稱由「繼續犯」逕自改稱為「連續犯」，並創設刑事法理所無之「概括犯意」概念，恣意擴大其適用範圍，甚且立法理由所明示應予排除之適用類型（如在一定期間內多次偷竊不同被害者之財物或傷害多人等侵害數法益之情形），亦強為適用該項規定而論以一罪，其肇致之弊病流害迭經學者批評，且不無侵及立法權限之虞，於茲不贅。有鑑於此，為導正此一純由司法實務運作所衍生之錯誤，立法者於94年1月7日修正刑法時乃刪除原第56條之規定；然此並非意味自此對於此等「使用較多時間及行為而為犯罪」之行為類型，即一概依其自然上行為之個數而論其罪數，將刑法理論原即認法律上應評價為「行為單數」之類型摒棄，而係應回歸刑法學中有關「罪數論」之理論，於事實認定後就具體內容論其罪數，此由修正前刑法第56條刪除前，我國實務亦採行刑法原理上之「繼續犯」、「接續犯」等法無明文之包括一罪概念而為適用之情形，及刑法第56條刪除之立法理由中明示此等情形應委由學界及實務界以補充解釋之方式，對合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形仍應認為構成單一之犯罪之修法闡示即明，合先敘明。

2、按「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。而毒品危害防制條例就施用毒品之犯罪，除於第10條設有處罰規定外，並於同條例第20條、第21條定有施予觀察勒戒、強制戒治之保安處分或自行請求治療之規定，並以此為起訴合法要件（參同條例第23條），其中觀察勒戒並明定以「有無繼續施用傾向」作為決定為執行完畢釋放或令入戒治處所施以強制戒治之標準；再參諸92年7月9日修正毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，其修法理由亦明示此等修正係因認施用毒品者係屬病患性犯人，乃以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮之故。是由上述體系解釋及立法解釋，足認立法者於制定毒品危害防制條例訂定施用毒品罪名時，即係基於吸毒成習之基本認識，認反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為反屬例外，而其侵害之法益亦屬同一，故其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」中之「習慣犯」類型，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護。

3、反之，如無視於此種犯罪類型成習反覆實施之特性，而對行為人個別施用行為於刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將造成行為人之罪責完全取決於其行為遭查獲次數，而忽略評價其反覆實施之本質之結果，對於刑罰制裁之公平性實有欠妥，並有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮，其不當之處至為顯然。綜上所述，對於一定期間內多次施用毒品之行為，於事實認定上如確認具體案件中之施用毒品行為不存在特別情況而未能排除成習特性者，即應依立法者在施用毒品犯罪整體構成要件所預設，以集合犯論之，就其多次施用毒品之行為評價為一罪。此於刑法修正後，實務上雖仍無一致之見解，惟本院基於前揭法律上之確信，依憲法第80條所課與法官應依法律獨立審判之義務，採行上述見解，並於本案適用之。

4、查施用毒品之人多有習慣性賡續7施用之情形，鮮有僅施用乙次即為戒除之情況，此為法院職務上已知之事實。本件被告決意戒除毒癮後，因受友人勸誘而再度萌生施用第一級毒品與第二級毒品之犯意，自95年10月17日起至96年3月10日止之期間內，持續每2至3日施用海洛因及安非他命，犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，已如前述，依卷存事證復無可資認定此期間內施用毒品之行為有何基於成習中斷後另行萌生之不同犯意之特別情形，是以其持續施用之事實參以施用毒品之人多有習慣性賡續施用之情形，足認被告於上述期間內多次施用毒品之行為係屬具有成習特性之行為，屬集合犯之包括一罪。而本件起訴之部分與前述臺灣桃園地方法院95年度訴字第2771號案件既有包括一罪關係，於訴訟上即屬實質上一罪，而為同一案件。又臺灣桃園地方法院95年度訴字第2771號案件係於95年12月18日繫屬該院，有本院被告前案紀錄表存卷足據，而本件則係於96年4月24日繫屬原審法院，此亦有臺灣板橋地方法院檢察署96年4月24日甲○榮速96毒偵1520、2159字第34555號函上蓋用原審法院之收狀戳文可稽，是以本件係就已繫屬他法院之同一案件而於原審法院重行起訴，起訴程式於法容有未合，依法不得審判。循據上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認被告違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，因而以95年度毒偵字第5842號提起公訴，並經臺灣桃園地法院於95年12月18日以95年度訴字第2771號審理繫屬案件，並未判決擴及本案犯罪事實。

（二）、再被告所違反之毒品害防制條例第10條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，況行為人施用毒品之行為型態，非如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地，且被告2次犯行已距離月餘，且犯罪地點不同，是被告分別施用毒品之事實，係於新刑法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開之行為應屬犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰，自與前開經確定判決所認定之犯罪事實，非屬實質上一罪之同一案件，而非前開確定判決效力所及，是原判決自有判決違背法令之違誤。

三、按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯。而學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪。然雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。亦即對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度台上字第1850號、96年度台上字第2083號判決參照）。毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，惟依上述，縱使施用毒品之行為實有所謂成癮性及慣常性之形成，然其係與施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品者，即必然有之，亦非施用多次毒品者，即必然成立集合犯。

四、經查：被告乙○○前於95年11月1日於桃園縣桃園市○○○路29號11樓施用安非他命行為及95年11月1日下午9時10分許為警逮捕採尿之時回溯26小時內，於不詳處所施用海洛因之吸毒犯行，已於95年12月18日以95年度訴字第2771號繫屬於台灣桃園地方法院；另於96年1月24日5時2分許為警採集尿液回溯26小時內之某時，在不詳處所施用海洛因，再於96年1月22日夜間某時，在臺北縣板橋市不詳友人住處，施用甲基安非他命之吸毒犯行，亦於96年3月7日以96年度訴字第771號繫屬於臺灣板橋地方法院。上述2案，雖與本件所訴之犯罪行為均為施用第一級毒品及第二級毒品，然被告前於臺灣板橋地方法院96年度訴字第322號案件之準備程序中自承遭查獲後，本欲戒除吸毒惡習，惟因友人邀約，方又另行起意再度施用，顯見嗣後之吸毒犯行係為另行萌生不同犯意所為，且縱被告於本案原審準備程序中陳述自95年10月17日至96年3月10日間，每隔2、3天就施用1次海洛因及安非他命，然綜觀本案警、偵及原審卷證資料，並無其他積極證據足資已達成癮性，是稽前後案情節，主觀上既難以認定被告多次施用行為，係出於毒品成癮性之1次決意，客觀上因所查獲之施用行為間隔相差達2個月至10餘日之久，吸食地點又無一致，難認被告上開犯行係屬於密切接近之一定時、地持續實行施用第一級、第二級毒品之複數行為。衡諸上揭意旨，自不該當集合犯要件。是應認本件被告前後施用毒品行為，其個別之獨立性極強，係分別作成之行為。原審以被告先後施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，係反覆多次實施之集合犯行，本案應與臺灣桃園地方法院95年度訴字第2771號案件有包括一罪關係而為同一案件，遽為公訴不受理判決之諭知，自有未當。檢察官提起上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷併發回原審法院更為適法之處理，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官　黃麗生