臺灣高等法院96年度上訴字第367號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第367號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1591號，中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2347號暨併辦案號：95年度毒偵字第60、61號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國 (下同)90 年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月9日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於91年間因賭博案件，經原審法院以91年度易字第1659號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，甫於93年10月12日縮刑期滿執行完畢，詎甲○○猶不知悔改，於觀察勒戒完畢五年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之接續犯意，先後於⑴95年7月31日夜間某時，在其位於臺北縣蘆洲市○○街194巷22號4樓住處，以將海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用海洛因1次，又於翌日（即同年8 月1日）凌晨，在該處所，以將安非他命置放於自製玻璃球（施用後業已丟棄而滅失）內，點火燃燒底部吸嗅產生氣體之方式，施用安非他命1次；嗣於95年8月1日上午11 時許，經警在臺北市中山區○○○路○段1號查獲。⑵95年10月19日凌晨零時許，在臺北縣新店市○○路67巷3號4樓洪坤祥(另案處理)住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於95年10月19日2時許，在上址為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因14包 (共毛重11公克、淨重8.1公克)、第二級毒品甲基安非他命19包 (共毛重36.35公克、淨重31.15公克)、注射針筒13 支 (已拆封使用6支)、分裝袋 (大)28 個、分裝袋 (小)375 個、安非他命吸食器2組、塑膠鏟管15支、電子磅秤3臺、帳本1本。⑶95年11月6日20時許，在臺北縣新店市○○路67巷3號4樓廖婉廷 (另案處理)住處施用第二級毒品甲基安非他命。⑷95年11月13日23時許，又在同一地點施用第一級毒品海洛因，迄95年11月14日17時許，經警在上址查獲，並扣得其所有分裝毒品用塑膠鏟2支、海洛因注射針筒4支、海洛因1包 (毛重4.15公克、淨重3.10公克)、安非他命吸食器1組、塑膠分裝大袋56個、塑膠分裝中袋71個、塑膠分裝小袋70個、電子磅秤1臺、研磨毒品研磨機1臺、研磨毒品研磨缽1組。

二、案經臺北市政府警察局中山分局、臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併辦審理。

理由

一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有附表一、三所示之第一級毒品、第二級毒品及附表三、四供被告吸食毒品之吸食器等物品扣案可證，且被告為警查獲後所採之尿液，經送檢驗結果，分別呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因（海洛因施用過後之代謝物）類藥物之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年8月9日、95年11月6日、95年12月24日所出具之濫用藥物檢驗報告等在卷可憑 (見95年度毒偵字第2347號卷第8頁、95年度毒偵字第2905號卷141頁、96年度毒偵字第61 號卷第8頁)。而扣案之附表一、三所示之結晶物確係甲基安非他命，白粉確係海洛因，分別有臺北縣政府警察局新店分局毒品初步檢驗報告單 (見95年度毒偵字第2905號卷80頁)、內政部警政署刑事警察局95年11月30日警鑑字第0950166109號鑑定書（見96年度毒偵60號卷第20頁）、法務部調查局95年12月22日調科壹字第09523050030號鑑定書（見96年度毒偵字第61號卷第10頁)在卷可稽。復有現場照片附卷可據 (見95年度毒偵字第2905號卷118至120頁、95年度毒偵字第3107號卷第67至73頁)，足見被告自白核與事實相符，自堪採為認定其犯罪之證據。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月9日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於91年間因賭博案件，經原審法院以91年度易字第1659號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元折算1日，甫於93年10月12日縮刑期滿執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。

二、按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告多次持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告有事實欄所示之前案論罪科刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告多次施用毒品之時間緊接，且施用毒品行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，復據被告自承伊自93年10月後一直施用毒品沒有間斷 (見本院卷第31頁背面)，足認被告多次施用第一級、第二級毒品行為，顯係各基於單一之犯意，而接續進行同一犯罪，應均屬接續犯，各僅論以一罪。上揭犯罪事實⑵、⑶、⑷部分雖未據檢察官起訴，惟該部分與已起訴之犯罪事實⑴部分有接續犯之包括一罪之關係，自為起訴效力所及，且經

，經檢察官當庭更正改併入本案），本院自得併與審究之。被告所犯二罪，犯意各別，罪質互異，應分論併罰。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告係施用甲基安非他命，原審認被告係施用安非他命，尚與事實不符；再原審未及審究上揭犯罪事實⑵、⑶、⑷，亦有未洽，被告執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒，仍不知悛悔，猶一再施用毒品，顯見其自制力不足，併參酌其施用期間、施用毒品之種類、被查獲之次數，犯行係戕害自己身心健康，對社會治安尚非危害甚鉅，犯後坦承全部犯行，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之如附表一、三所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。扣案如附表二、四所示物品，均係被告所有供施用毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之帳簿一本，經查無證據與本件犯行有關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。