臺灣高等法院96年度上訴字第3939號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3939號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣桃園監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1145號，中華民國96年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6764號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第五四四二號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十四日以八十八年度毒偵字第六五五號不起訴處分，復於八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以八十九年度毒聲字第三三六號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年四月二十五日以八十九年度偵字第二九三號不起訴處分，且於八十九年四月二十一日因觀察、勒戒執行完畢出監；另於九十年間，因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度易字第二三號判決判處有期徒刑四月確定，於九十二年九月一日易科罰金執行完畢（又於九十五年十一月二十日，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十五年度訴字第一三三九號判決判處有期徒刑八月），竟仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年九月二十九日為警採尿回溯前二十六小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因。嗣於九十五年九月二十九日十七時三十分許，被告行經臺北縣板橋市○○路與民享街口時，為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋二個，經採集被告尿液，送請檢驗後，呈海洛因陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。

二、原審以：

（一）按依九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「五年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院九十六年台非字第一四五號判決要旨參照）。又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第二百五十二條第五款（贅引）、第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。

（二）經查，被告前於八十八年間，因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第五四四二號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十四日以八十八年度毒偵字第六五五號為不起訴處分，復於八十九年間，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以八十九年度毒聲字第三三六號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於同年四月二十一日執行完畢出監，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於同年四月二十五日以八十九年度偵字第二九三號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表一份在卷可查。而被告復因基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年一月四日中午某時及同年五月二十二日下午一時為警採尿往前回溯二十六小時內某時，在臺北市○○○路○段三０八巷二六號三樓住處，連續以注射針筒施打方式施用海洛因二次之犯行，前雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵緝字第二四六號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院於九十五年十一月二十日以九十五年度訴字第一三三九號判處有期徒刑八月確定，然被告於九十五年一月及五月間之施用海洛因犯行距其八十九年間之施用行為，經裁定觀察、勒戒執行完畢於八十九年四月二十一日釋放後，已逾五年，且其間未曾再犯，應合於「五年後再犯」情形。是被告於九十五年一月及五月間之二次施用海洛因犯行，原應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法。而上開確定判決因對檢察官之刑事訴追未認其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理諭知，仍為科刑之實體判決，有判決不適用法則之違背法令，業經最高法院於九十六年六月十四日以九十六年度台非字第一四五號判決撤銷原判決，改諭知公訴不受理，此有最高法院上開刑事判決書在卷可按。是本案檢察官起訴被告復於九十五年九月二十九日為警採尿回溯前二十六小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行，因距其於八十九年四月二十一日觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾五年，且其前於九十五年一月及五月間之再犯施用海洛因犯行，亦係於觀察、勒戒執行完畢釋放後逾五年所犯，自無所謂五年遮斷效之適用，而前案檢察官既未依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，則本案自不符合於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯而得逕行起訴之要件，自仍應依法聲請法院裁定觀察、勒戒，本案自屬起訴之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，固非無見。

三、惟查：

（一）按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第二十三條第三項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正本旨（最高法院九十五年度台非字第五九號、第六五號判決意旨及九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決議意旨參照）。

（二）查被告於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於八十八年九月十四日為不起訴處分。復於八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於八十九年四月二十五日不起訴處分，並於八十九年四月二十一日觀察、勒戒執行完畢。而被告再於九十五年一月四日至五月二十二日，因施用毒品案件，為臺灣臺北地方法院判處有期徒刑八月確定。經最高法院以被告初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，均在毒品危害防制條例修正之前，且初犯經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分。及至該條例修正公布並施行後，始第三次再犯，且距第二次再犯，經觀察、勒戒執行完畢釋放時之間隔已滿五年，應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法，檢察官起訴程序違背規定，改為不受理諭知；且本件被告又於九十五年九月二十九日為警採尿回溯前二十六小時內之某時施用海洛因，亦距八十八年九月十四日觀察勒戒執行完畢已逾五年。然被告既於八十八年九月十四日觀察勒戒執行完畢五年內再犯施用毒品案件，依最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議意旨認「被告於觀察、勒戒釋放後五年內再犯施用毒品案件，已無適用初犯之規定，另就第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決」；檢察總長亦曾就相同案例向最高法院提出非常上訴，該院仍持相同見解，有該院九十五年度臺非字第三０三號刑事判決書在卷可憑。則於尚未立法解決前，或最高法院統一見解前，原審逕認本件檢察官起訴違背程序規定，自有可議。況本件被告於九十五年一月四日至五月二十二日間施用海洛因後，又於五年內再犯本件施用海洛因犯行，縱認被告本件施用海洛因時間，距八十九年四月二十一日觀察勒戒執行完畢已逾五年，然被告前於九十五年一月四日至五月二十二日施用海洛因犯行既經最高法院判決不受理確定，並認被告該次犯行應由檢察官聲請觀察勒戒；原審復認本件檢察官起訴違背程序規定，應再就本件被告施用海洛因犯行重覆聲請觀察勒戒，亦與九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之意旨不符。足見公訴人上訴，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第 372條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官　蔡秀雄