臺灣高等法院96年度上訴字第525號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第525號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第778號，中華民國95年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1649號），及聲請併案審理（同檢察署95年度毒偵字第2053號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院91年度毒聲字第208號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經執行觀察勒戒，於91年4月12日經認無繼續施用傾向出所，再經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年4 月11日以90年度毒偵字第1725號處分不起訴確定在案。又於93年間因施用第一級毒品，經台灣基隆地方法院於94年2月16日判處有期徒刑7月確定，甫於94年11月13日執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之包括犯意，自95年8月21日中午起至95年10月21日晚間止，在基隆市○○區○○街68巷169號，以針筒注射方式施用海洛因，共約施用4、5次。嗣其於95年8月22日中午12時25分許，在基隆市○○區○○街101-3號土地公廟前公車候車處之椅子上正欲以針筒注射海洛因時為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹包（0．22公克，空包裝重0．20公克）及其所有供其施用海洛因之注射針筒1支，復於95年10月22日下午2時10分在基隆市○○區○○路170號對面基隆客運站牌前為警分別查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹包（淨重0．08公克，空包裝重0．22公克）得知上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，並未到庭。惟上揭事實據其於原審審理時坦承不諱，且有被告為警查獲所採尿液呈嗎啡陽性反應，此有毒品案件尿液檢體對照表及昭信科技股份有限公司95年9月25日、95年11月8日出具之濫用藥物檢驗報告1紙存卷足參，95年8月22日扣案之海洛因1包亦經法務部調查局鑑驗結果確含有海洛因成分，淨重0．22公克，空包裝重0．20公克在案，有該局95年9月8日調科壹字第09523012170號鑑驗通知書一紙附卷可憑，且有95年10月22日所扣案之海洛因1包亦經法務部調查局鑑驗結果確含有海洛因成分，淨重0．08公克，空包裝重0．22公克在案，有該局95年11月19日調科壹字第09523037810號鑑驗通知書一紙附卷可憑，復有上揭扣案毒品足佐。此外，被告曾於90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院91年度毒聲字第208號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經執行觀察勒戒，於91年4月12日經認無繼續施用傾向出所，再經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年4月11日以90年度毒偵字第1725號處分不起訴確定在案，復有施用毒品判刑之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一紙存卷足考，本件事證明確，被告係於毒品危害防制條例公布施行後，經一次之觀察勒戒完畢而於五年內第三犯施用毒品罪者，足堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用前之持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於本件係屬經一次之觀察勒戒完畢而於五年內第三犯施用毒品罪者，前已詳述，可見其本有施用毒品惡習，其自95年8月21日中午起至95年10月21日晚間止之本件施用海洛因犯行，自係本於包括一罪之主觀犯意而為之，應成立包括一罪；公訴人雖僅起訴被告1 次施用海洛因之犯行（起訴書所載犯行時間係在採尿回溯24小時以外之時間，核與採尿驗得海洛因之代謝物之科學論證時間不符，然業經原審蒞庭檢察官更正起訴書之施用時間為被告為警採尿回溯24小時內某一時點，見原審卷第12頁），然其餘各犯行既與已起訴部分具有包括一罪之關係，本院自得一併審究。被告曾犯如事實欄一所述前科，甫於94年11月13日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，逕依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決①就被告於95年10月22日所查獲之毒品重0．08公克未及諭知沒收銷燬。②就包裹毒品海洛因之空包裝袋，係為防止海洛因裸露，及便於攜帶，係供被告施用海洛因所用之物，且屬被告所有，原判決未予諭知沒收，復有未洽。③就理由欄內，認被告係包括之一罪（實質一罪）施用上開毒品，忽又認起訴事實以外之犯行，與已起訴之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係云云，即有前後理由上予盾之處，亦有未合。被告上訴未據理由，固無可取；惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告已因施用毒品經觀察勒戒而第三犯同罪行、其對毒品顯已具相當之依賴性、其施用毒品之期間、次數，查扣海洛因之重量等一切情狀，量處如主文所示之刑。查95年8月22中午12時25分日所查扣第一級毒品海洛因1包（淨重0．22公克）95年10月22日下午2時10分所查扣之海洛因1包（淨重0．08公克），係查獲之第一級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另包裹該2包毒品之空包裝袋（合計重0．42公克），係為防止海洛因裸露，及便於攜帶，而扣案之針筒一支，均係被告所有供其施用海洛因之工具，業據其供陳明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

四、至於台灣基隆地方法院檢察署聲請併案審理（即該署95年度毒偵字第2053號）之事實，即被告於95年10月21日之施用第一級毒品之事實，業經原審判決在內，且該檢察署亦於原審聲請併案，有併案意旨書附95年度毒偵字第2053號卷第44頁可稽，附此敘明。

五、被告經本院合法傳喚，且無在監在押之情，有本院被告之在監在押簡列表在卷可考，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第371條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。