臺灣高等法院96年度上訴字第531號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第531號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第822 號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1820號、併辦案號臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由原審法院以87年度易字第359 號判決免刑確定，及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第1260號、89年度偵緝字第140 號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，先送強制戒治，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院於90年2 月27日，以89年度訴字第782 號判決有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；與轉讓第1級毒品案件，於90年4 月24日，以89年度訴字第754號判決有期徒刑1年4月確定；轉讓第2級毒品案件，於90年7月12日，以90年度訴字第348號判決有期徒刑8月確定，合併定執行有期徒刑2年9月確定，於90年7月25日入監執行，92年8月4日假釋出監。乃於假釋期間，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於93年5 月24日，以93年度訴字第42號判決有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1年4月確定，其上開假釋遂經撤銷，於93年5月6日再度入監執行殘刑6月24日，並接續執行上開1年4 月徒刑暨另案拘役，俟95年4 月24日始縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7 月17日許至同年12月19日止，在基隆市○○區○○街39巷18號住處，以將毒品海洛因摻在香煙內之方式，施用第一級毒品海洛因，平均四、五天施用1 次。嗣為警先、後於下列時、地分別查獲：㈠於95年7 月18日18時20分許，在基隆市中山區成功二號23號查獲，經採其尿液送驗結果，呈嗎啡啡陽性反應；㈡於95年10月9日9時30分許，經警通知到場，採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應；㈢於95年12月3 日20時15分許，在基隆市○○路3 號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包合計毛重1 公克，經採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。㈣95年12月20日18時40分許在基隆市○○街71號前為警查獲，扣得海洛因.011 公克（空包裝重0.23 公克），案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件當事人未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意就被告以外之人審判外陳述得為證據。

實體部分

一、認定事實所依據之證據及理由：

㈠被告自白：被告於原審及本院審理中自白其於前述時、地施用第1 級毒品之犯行事實，其任意自白核與下列事證相符，應堪採為證據。

㈡尿液檢驗結果：昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告3 紙，被告經警查獲後採集之尿液經檢驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應。

㈢扣案之第一級毒品海洛因（有基隆市警察局第一分局延平街派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗執告單在卷可稽），及裝置上開第一級毒品海洛因之包裝袋3個、1個，及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局96年3月20日調科壹字第09623014300號鑑定可資佐證。

㈣臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參。

四、論罪及科刑之理由：

㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品。原審核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密接，且依社會通念，足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，於無法達此戒斷之效果時，始依法追訴處罰，而施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯，而論以一罪。準此，未經公訴人起訴部分，本院自得併予審理。

㈢被告曾受前揭犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

㈣原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告另有併辦之施用毒品犯行，原審漏未審酌，自有未洽，被告上訴，未敘明理由指摘原判決不當，故無理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。

㈤審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行觀察勒戒、強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈥扣案之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案裝置上開第一級毒品海洛因所用之包裝袋3個、1個，為被告所有，供本案犯罪之所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18 條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑。