臺灣高等法院96年度上訴字第935號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第935號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2512號，中華民國95年12月29日第一審協商判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5130號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

本審認定之事實與第一審判決書（如附件）所記載之事實相同，茲引用之。

理由

一、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款所定之於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請， 或同條項第2款所定之被告協商意思非出於自由意志，或同條項第4款所定之被告所犯非第455條之2 所定得以協商判決， 或同條項第6款所定之被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或同條項第7 款所定之法院認應諭知免刑、免訴、不受理等情形之一者，或違反同條第2 項後段所規定之「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」者外，不得上訴。又協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。而第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第367條前段分別定有明文。

二、被告上訴意旨略以：本件協商判決終結前，曾於台北市○○路旁某處之車上另有施用第一級毒品海洛因一次之犯行，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月，係於舊法時所施用，與本案有連續犯之關係，因協商時另有原因而未告知，而提起上訴云云。

三、惟查：

㈠被告另案於95年1 月13日起至同年月16日止，先後在台北市內湖區○○街上開住處及桃園縣中壢市友人住處，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，業經臺灣士林地方法院於95年6月30日以95年度訴字第531號判決處有期徒刑八月，判決後被告提起上訴，經本院於95年9 月21日以95年度上訴字第3211號判決上訴駁回在案，有本院95年度上訴字第3211號判決書在卷可按。

㈡本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之犯罪時間為95年9 月21日凌晨2時許，而前案之犯罪時間為95年1月13日起至同年月16日止，兩案之犯罪時間相隔有八月之久，且前案被警查獲後，於95年2月22日入監執行，至95年7月18日縮刑期滿執行完畢出獄，亦有本院被告前案紀錄表附卷可稽，顯見兩案犯意各別，難認係基於概括犯意反覆施用，或基於接續犯意為之，自無連續犯裁判上一罪之關係，或接續犯之實質上一罪關係。

㈢本件被告既無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，依上開規定自不得提起上訴。此外，復查無有刑事訴訟法第455 條之10第1 項所定之其他得上訴之情形，是本件依法不得提起上訴。

四、綜上所述，本件係屬不得上訴之案件，被告提起上訴，上訴程序為不合法，爰不經言詞辯論，依法判決駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條、第373條，判決如主文。