臺灣高等法院96年度聲再字第440號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 96年度聲再字第440號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人，因違反商標法案件，對於本院96年度上易字第2356號，中華民國96年10月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院95年度易字第2235號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21863號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人上訴並繫屬本院時，詎本院未行準備程序即逕為審理，聲請人雖以「業已商請泰育公司及開利燃公司各具提出法人設立登記資料、所生產製造之文具產品目錄及相關合作關係之說明，並將送交中國海峽兩岸關係協會、財團法人海峽交流基金會依序申請認證，以作為聲請人確係單純向開利燃公司訂購其既有自力生產、製造及販售有年之系爭「O.Ball.office-pen」 原子筆之證據資料」為由，請求本院另訂期日行準備程序，以期相關證據資料於審判期日前得齊聚，俾供本院調查、審理究否有聲請人所主張僅係單純向開利燃公司訂購系爭「O.Ball.office-pen」 原子筆之事實，詎未獲本院審理，逕判處聲請人違反商標法罪刑。次查，聲請人所提出業已商請泰育公司及開利燃公司各具提出法人設立登記資料、所生產製造之文具產品目錄及相關合作關係之說明，並將送交中國海峽兩岸關係協會、財團法人海峽交流基金會依序申請認證，以作為聲請人確係單純向開利燃公司訂購系爭「O.Ball.office-pen」 原子筆證據資料等，均屬經另行準備程序即得齊聚法院，俾供調查、審判之用，衡情即屬經由調查程序即得加以證明聲請人前揭主張之事實，並足以推翻原確定判決所認定罪刑證據。詎原確定判決就此並未加以釐清，遽認系爭「O.Ball.office-pen」 原子筆，應係由聲請人委由開利燃公司所製造，顯有對足生影響於原確定判決重要證據漏未審酌情事，依此聲請再審。

二、按，刑事訴訟法第421 條所謂就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，必該漏未審酌之證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪或輕於原審所認定之罪名始可，至證據憑信力如何，法院依其調查之結果，依自由心證之原則而為斟酌取捨。又所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。且所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。

三、經查：

(一)「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序。三、案件及證據之重要爭點。四、有關證據能力之意見。五、曉諭為證據調查之聲請。六、證據調查之範圍、次序及方法。七、命提出證物或可為證據之文書。八、其他與審判有關之事項」。「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第273條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項」，刑事訴訟法第273條第1項、279條定有明文。依上述規定，可知準備程序乃法官就案件及證據之重要爭點進行事先準備，以利審理程序之順暢，聲請人逕以本院上開案件未行準備程序，指為再審理由，已有未合。

(二)次查，原確定判決第三頁，已就聲請人主張泰育公司之產品目錄加以審酌，認定「聲請人提出之寧波泰育文具有限公司於九十一年間即有銷售「O.Ball.office -pen」原子筆之目錄，然該份目錄是否確係泰育文具有限公司於九十一年間所生產之產品，並無任何證據可資佐證，實難遽予採信，且被告既稱係向開利燃公司訂貨，因出口問題才需透過泰育公司，則泰育公司之產品目錄尚難認與本案有何關涉」，並依其他論述，而認定系爭原子筆，應係被告委由開利燃公司製造。足見該產品目錄係屬判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，依上開說明，該產品目錄即非漏未審酌，自不得據此原因聲請再審。

(三)再查，原確定判決依據告訴人日商．壽公司代理人許世正律師指述、告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊取得「O.B.office -ball」商標圖樣之商標專用權商標註冊證及經濟部智慧財產局九十五年八月九日 ()智商0350字第09580349980號函，認定被告產品所使用「O.Ball.office-pen」 圖樣係使用近似於告訴人之前開商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。另參寧波慈溪開利燃文具有限公司代理商品購銷合同（95年1月5日）、寧波泰育文具有限公司產品購銷合同（95年年1 月20日）各一份、發票、包裝單、載貨證券、進口報單各二份，認定上開「O.Ball.office -pen」原子筆，應係由被告委由開利燃公司所製造。聲請意旨以其所提出業已商請泰育公司及開利燃公司各具提出法人設立登記資料、所生產製造之文具產品目錄（除上開原審已審酌之寧波泰育文具有限公司於九十一年間銷售「O.Ball.office-pe n」原子筆之目錄外）及相關合作關係之說明，並將送交中國海峽兩岸關係協會、財團法人海峽交流基金會依序申請認證，以作為聲請人確係單純向開利燃公司訂購系爭O.Ball.office-pen 原子筆之證據資料等，均屬經另行準備程序即得齊聚法院，俾供調查、審判之用，衡情即屬經由調查程序即得加以證明聲請人前揭主張事實並足以推翻原確定判決所認定罪刑之證據。姑不論聲請人上開主張登記資料、目錄等與待證事實有無直接關連，但形式上觀之，縱原審漏未審酌，亦不足以推翻原審所認定之罪刑，因而聲請人所指稱該證據，並非足以生影響於原判決重要證據甚明。從而，聲請人對原審就證據取捨，迭有指摘，並進而指稱係重要證據漏未審酌，均非可採，核為無理由，是本件再審聲請，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋