臺灣高等法院96年度上易字第1043號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1043號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第11號，中華民國96年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第15875號 ）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以：公訴意旨略稱：被告被告甲○○明知MDMA、MDA 係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，仍於95年 6月初某日，透過網路向真實姓名、年籍不詳，綽號「小劉」男子購得第二級毒品MDMA1顆、MDA 9顆後，非法持有，嗣於同年7月19日1時45分許，在台北市中山區○○○路 312號前為警查獲，並扣得上開毒品共10顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第 2項持有第二級毒品罪嫌云云。查被告前因於95年 5月底某日，透過網路向不詳身分之人購得第二級毒品MDMA 20顆後，非法持有，嗣於同年6月13日2時10分許，在台北市中山區○○○路353巷口為警查獲，並扣得上開毒品MDMA20顆，案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年9月6日以95年度偵字第 18230號聲請簡易判決處刑，本院於95年10月11日以95年度簡字第3066號，以持有第二級毒品罪名，判處被告拘役55日，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算 1日（沒收部分略），於同年11月16日確定，同年12月22日易科罰金執行完畢（下稱前案）。據被告於前案供稱係於95年5月底或6月1日，向「小劉」以1顆 200元購買20顆搖頭丸，共付4000元等語，堪認被告於本案所持有之10顆 MDMA、MDA，並非於前案一併購得，而係另於95年 6月初某日向「小劉」購買而得。被告前案及本案所持有之 MDMA、MDA，雖係分二次購得，然其全案持有第二級毒品之期間為95年5月底（或6月1日）至95年6月13日止，95年10月11日經本院判處罪刑，而本案持有毒品之期間則自95年6月初至95年7月19日為警查獲止。被告前案及本案持有毒品之種類大致相同，係向同一人購得，且本案持有毒品之期間，係在前案持有毒品迄至第一審判決前之期間內，堪認被告係基於同一持有第二級毒品之犯意，分二次購買第二級毒品，以一持有行為，而分次為警查獲。被告前案持有毒品犯行既經本院判處罪刑確定，檢察官就屬實質上一罪之本案持有第二級毒品犯行重行起訴，爰依刑事訴訟法第302條第1款、第 307條，不經言詞辯論，諭知免訴之判決，固非全無見地。

二、惟查，被告於本案所查扣之毒品MDMA1顆、MDA 9顆，與前案所持有之毒品MDMA20顆，其毒品之種類並非完全相同，且非同次購買而得，此為被告所供明，並為原審認定之事實。又持有毒品係屬犯罪行為之繼續，被告前案持有毒品之時間（即犯罪時間）係自95年5月底或6月1日起至95年6月13日被查獲為止，而其本案持有毒品之時間（亦即犯罪時間）則自95年6月初起至95年7月19日為警查獲止，其於前案持有毒品被查獲時，即已知悉持有MDMA為犯罪行為，猶再繼續持有另次購得即本案查獲之MDMA毒品及同屬第二級毒品之 NDA毒品。如此情形，可否認被告前後二案之持有毒品係基於同一持有毒品之犯意，以一持有行為而持有第二級毒品？即非無審究之餘地。原審認被告前後二案係基於同一持有第二級毒品之犯意，以一行為持有第二級毒品，前案之持有毒品犯罪既經判決有罪確定，則後案（即本案）自應諭知免訴之判決，尚嫌率斷，檢察官提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回原法院更為適當之裁判。本判決並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項但書、第372條判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 蔡 長 溪