臺灣高等法院96年度上易字第1306號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1306號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　子○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　寅○○

　　　　　　辰○○

　　　　　　午○○

　　　　　　申○○

　　　　　　戌○○

　　　　　　亥○○

　　　　　　天○○

　　　　　　地○○

　　　　　　宙○○

　　　　　　玄○○

　　　　　　黃○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　卯○○

　　　　　　巳○○（原名張智雯）

　　　　　　未○○

　　　　　　酉○○

　　　　　　宇○○

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度易字第六六號，中華民國九十六年三月二十三日（原判決書誤繕為九十五年三月二十三日）第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第三七四四、八０三、三八一０、三八二七、三四四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：賀泰儒（另案審理中）於民國九十一年間，在桃園縣中壢市○○路一五一號公眾得出入之場所開設「健行遊藝場」，並在上址擺設賭博性電動玩具八人座跑馬檯一台、八人座賓果行星一台、雙魚座七十五台等機台，且在桃園縣桃園市○○路及桃園縣內壢，分別設立「北區當舖」、「聯邦當鋪」為賭資調度及聯絡中心，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之鄭菁菁、蘇亞星、林志豪、董毓玥為健行遊藝場之員工（以上均由原審另行審結），在上址與不特定之賭客賭博財物。渠等賭博之方式為賭客以新台幣（下同）一千元開一千分，賭客對賭所得分數可兌換現金，每一分可換回一元，上開遊藝場所得賭金，於翌日由劉浩中（另案審理中）與遊藝場經理收齊後，送至聯邦當鋪，交予會計許郁萍（另案審理中）存入銀行，如上開遊藝場需資金調度周轉，則由該遊藝場員工打電話至聯邦當鋪調度。賀泰儒、鄭菁菁、蘇亞星、林志豪、董毓玥等人均靠此營生，並以之為常業；嗣於九十二年二月十七日凌晨六時三十分許，適有被告壬○○、黃○○、丁○○、辛○○、亥○○、甲○○、天○○、卯○○、寅○○、戌○○、巳○○、未○○、乙○○、庚○○、宙○○、丑○○、戊○○、酉○○、宇○○、子○○、午○○、玄○○、地○○、丙○○、癸○○、申○○、己○○及辰○○（下稱被告壬○○等二十八人），及其餘被告林志峰、許禕伶、楊職先、張寶貴、鍾榮華五人（均另行審結）之賭客在上址把玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲，並扣得上開賭具，並在賀泰儒住所及聯邦當鋪扣得賭資近四千萬元。因認被告壬○○等二十八人均係涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪嫌。

二、公訴人認被告壬○○、黃○○、丁○○、辛○○、亥○○、甲○○、天○○、卯○○、寅○○、戌○○、巳○○、未○○、乙○○、庚○○、宙○○、丑○○、戊○○、酉○○、宇○○、子○○、午○○、玄○○、地○○、丙○○、癸○○、申○○、己○○及辰○○等二十八人涉犯上開普通賭博罪嫌，無非以有賭具、賭資及通訊監察譯文，為其主要之論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決；最高法院著有四十年台上字第八六號、三十年上字第一八三一號、三十二年上字第六七號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

四、訊據被告壬○○、黃○○、丁○○、辛○○、亥○○、甲○○、天○○、卯○○、寅○○、戌○○、巳○○、未○○、乙○○、庚○○、宙○○、丑○○、戊○○、酉○○、宇○○、子○○、午○○、玄○○、地○○、丙○○、癸○○、申○○、己○○及辰○○二十八人，分別於警詢、偵查、原審或本院審理中坦承於上開時間、地點遭警查獲之事實不諱，但均堅決否認被訴普通賭博之犯行，分別辯稱僅係單純消遣，或稱該店內不得兌換現金，或稱係偶然或第一次前往，不知可否兌換現金，或稱僅係進入上開遊藝場尋找朋友而未把玩機台，渠等均無賭博行為等語。

五、經查：

（一）刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。至於行為人有無利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博行為，自應依嚴格之證據予以證明。查被告壬○○等二十八人於警詢、偵查、原審或本院審理中，均始終否認有賭博犯行，分別辯稱渠等僅係開分把玩電動機具，並不知該處可否兌換現金，亦無兌換現金之賭博犯行，或辯稱僅係進入上開遊藝場尋找朋友，並未把玩機台等語在卷可稽，是被告壬○○等二十八人均未自承犯罪。而電子遊藝場出入人數眾多，成分複雜，故電子遊藝場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，應屬常情。且「健行遊藝場」係設立在桃園縣中壢市○○路一五一號通衢大道上，為對外公開營業之場所，其內擺設有八人座跑馬檯一台、八人座賓果行星一台、雙魚座七十五台，規模甚為龐大，若由外觀上觀察，實難判定是否從事賭博之不法行為。況其既對外營業，任何不知情之不特定顧客均可自由前往從事消費活動，縱該遊藝場涉有賭博之不法行為，亦非臨時前往消費之顧客所能知悉，自不能推論在內消費之顧客，均必定從事非法之賭博行為。

（二）又觀諸本案之通訊監察譯文，監察對象為賀泰儒及受賀泰儒僱用之賀家文、劉浩中、許郁萍等人，及桃園縣政府警察局相關警務人員王文鍵、葉漢瀅、陳鴻貴、劉橋坪、楊百芳、林威震、洪培修、于克誠、陳弘明、程冀沄、林昌達、李訓鍛、張雄喨等人（上開公務人員另經檢察官以涉嫌違反貪污治罪條例起訴，由原審另案審理中），監察對象及內容與本件被告周正虔等二十八人是否有藉由上揭電動玩具機台賭博財物、兌換現金並無關係，至多僅能證明該電動遊藝場可洗分兌換現金之事實，但不能證明被告壬○○等二十八人對此知情，並係基於與賀泰儒等人對賭之意思，進入店內參與賭博之犯行。

（三）至於本案扣得上述電動玩具機台共七十七台、頻道切換器二台、監視器二台、娛樂卡、名冊、發票收據、身分證影本、計分表各一批、錄音帶九捲、遙控器三個、印章四枚、攝影機二台、筆記本五本、資料夾一本、消防安檢照片十二張，及自賀泰儒住處及聯邦當鋪扣得近四千元之資金等物，亦僅能證明賀泰儒之犯行，亦無由遽認被告壬○○、黃○○、丁○○、辛○○、亥○○、甲○○、天○○、卯○○、寅○○、戌○○、巳○○、未○○、乙○○、庚○○、宙○○、丑○○、戊○○、酉○○、宇○○、子○○、午○○、玄○○、地○○、丙○○、癸○○、申○○、己○○及辰○○等二十八人，有藉由上揭電動玩具機台賭博財物、兌換現金。

六、綜上所述，本案被告壬○○等二十八人是否基於賭博之意思進入健行遊藝場內賭博、健行遊藝場是否願意，甚至為被告壬○○等二十八人兌換現金一節，依卷內所存證據資料，均無法得此心證，本案實乏積極證據證明公訴意旨所指被告壬○○等二十八人涉犯賭博行為，依論理法則及經驗法則，仍存有合理之懷疑存在，且查無其他積極證據足以達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之證明程度，揆諸前揭所述條文及最高法院判例意旨，不能證明被告壬○○等二十八人犯罪，原審同此認定，為被告壬○○等二十八人無罪之判決，其認定並無違誤。檢察官仍執參與賭博之賭客所述及監聽譯文，提起上訴指摘原判決不當，惟參與賭博之賭客所述僅能證明其自身之犯行，不及於其他，而監聽譯文內容亦僅能證明健行遊藝場有賭博之行為及公務人員涉嫌貪瀆，均與被告壬○○等二十八人之犯行無關；況該遊藝場既係公開開門營業，即不能排除有不知情之顧客入內消費之可能。本件既不能證明被告壬○○等二十八人對賭博行為知情，即不能以推測或擬制之詞，遽認被告壬○○等二十八人犯賭博罪，依上開說明，檢察官之上訴並無理由，應駁回之。

七、被告甲○○、己○○、庚○○、丑○○、寅○○、辰○○、戊○○、辛○○、巳○○、酉○○、宇○○等人，經合法傳喚，於審理期日無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。