臺灣高等法院96年度上易字第149號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第149號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2334號，中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10162、20596號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：伊固自告訴人乙○○處取得新台幣（下同）70萬元，然係向告訴人借款，並未對告訴人實施詐術云云。

三、檢察官上訴意旨略以：被告假借投顧副總之名義，向告訴人詐得款項，事後卻避不見面，且被告犯罪後，原開立支票承諾按月償還告訴人之款項均未兌現，甚且對告訴人濫行提出誣告及妨害名譽之告訴 (均經檢察官為不起訴處分），足認被告無悔改之意，原審科處有期徒刑10月，顯有過輕云云。

四、經查：

⑴被告如何詐欺告訴人之事實，業據告訴證述在卷，並有華南商業銀行全行通收存款憑條副根、被告名片、被告手寫指定匯款帳戶、元富期貨股份有限公司客戶期貨交易保證金提領申請書2紙、台新國際商業銀行客戶翁芳惠資金往來明細以及寶來證券股份有限公司函附交易資料在卷可稽，雖然被告辯稱伊係向告訴人借款，並非對告訴人實施詐術云云，然徵之本院受命法官詢之被告「為何要拿這70萬元？」此問題時，被告供稱「因為在去年初我本身是證券分析師，有報他壹支股票做投資，告訴人買的隔天就開始就天天跌停板，等到告訴人賣出時，只剩下70萬元的價值，損失30萬元多，告訴人要我補償他這部分的損失，我們二個人有因為這件事情有過爭執，後來我以這70萬元作為借款。」（見本院96年2月15日準備程序筆錄）等情以觀，可知被告與告訴人間，於被告自告訴人處取得70萬元前，就告訴人依被告之指示購買股票致告訴人損失約30萬元一事，雙方已有所爭執，因此茍被告於雙方就金錢問題已有所爭執後，確再向告訴人借款，依常情而言，告訴人應無不向被告收取利息之道理，但被告於95年5月24日接受檢察官訊問時稱借該筆借款時未提及利息（見95年度偵字第10162號卷第25頁），又於本院審理時稱「（有無約何時還70萬？）當初是說3個月沒有約定利息。」（見本院96年6月6日審判程序筆錄），準此足徵，被告有關其係向告訴人借得70萬元卻未約定利息之辯解，違背常情，顯係事後卸責之詞，委無可取，被告詐欺取財犯行，堪以認定。

⑵按刑法第339條第1項之詐欺取財罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」，是原審審酌被告犯罪動機目的、犯罪手段、對於告訴人所造成之損害及被告犯後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核尚無違誤，雖然被告曾對告訴人提出誣告及妨害名譽之告訴，然業經檢察官於95年10月19日為不起訴處分在案，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第19104、19105號不起訴處分書附卷可參，然檢察官於95年11月30日原審審理時，求處之刑期仍為有期徒刑10月（見原審卷第65頁反面），且被告於事後亦曾匯款2萬元予告訴人，此據告訴人陳述在卷（見本院96年6月6日審判程序筆錄），益徵原審量刑並未失衡。

⑶至於被告固聲請傳喚證人賴曉貞，以求證明其曾事後曾請賴曉貞轉交12張面額供60萬元之支票予告訴人云云，然由於被告自承不曉得證人賴曉貞之住所，且告訴人亦稱其有取得此12 張支票，但此12張未兌現支票等語在卷（見本院96年3月22 日準備程序筆錄），況詐欺取財罪為即成犯，尚不因被告事後曾請賴曉貞轉交12張面額供60萬元之支票予告訴人，即能免除被告之刑責，是本院無傳喚證人賴曉貞之必要。又被告固聲請傳訊大安分局、松山分局的二位警官，以求證明警方在移送書上的記載有問題，因警方移送書上之記載，會影響檢察官對被告的印象云云，然無論警方移送書如何記載，檢察官及法院均應依卷內之證據判斷被告有無犯罪，並非依據警方移送書記載之內容，直接判斷被告有無犯罪，因此被告此部分聲請，亦無調查必要，均附此敘明。

四、綜上，被告上訴意旨，否認犯罪，請求撤銷改判云云；另檢察官上訴意旨，指摘原審量刑過輕，請求撤銷改判云云，均無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 楊炳禎

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。