臺灣高等法院96年度上訴字第1996號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1996號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第184號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第277 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）92年1月22日強制戒治期滿釋放出所，經檢察官於92年2月14日，以92年度戒毒偵字第98號不起訴處分確定；復因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經本院於94年6月13日以94年度上訴字第887號判處有期徒刑九月及五月，應執行有期徒刑一年確定，甫於95年8月3日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月28日上午某時，在其基隆巿南新街260號2樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年12月27日上午某時，在桃園某發電廠之工地，以置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣為警於95年12月28日下午1時40分許，在基隆市○○街60 號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重0.26公克，空包裝重0.21公克），經採其尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，但其確有於上揭時、地施用毒品海洛因及安非他命之事實，業據其於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見毒偵字第75號卷第10、33頁、原審卷第28頁）；而其為警查獲後所採尿液經送檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物鴉片類（嗎啡）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96 年1月19日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（尿液檢體編號592 號，見毒偵字第75號卷第19頁、35頁）。而該公司所採氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855 號函闡釋綦詳。再者，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30 分鐘內開始排入尿中，而以最初6至12 小時排泄量最多，約有75%之毒品可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打後4、5日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在24小時後即難檢出煙毒反應，有法務部調查局陸字8031487號函足資查考。另甲基安非他命之半衰期大約為9小時，服用後於24 小時內約有70%排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢驗出之最長時間為甲基安非他命服用後一至五天，復經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436 號函敘明綦詳。又扣案之白色粉末一包（淨重0.26公克，空包裝重0.21公克），經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局96年1月29 日調科壹字第09623008240 號鑑定書一紙在卷可稽（見毒偵字第75號卷卷第38頁）。足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第277 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92 年1月22日強制戒治期滿釋放出所，檢察官復於92年2月14日以92年度戒毒偵字第98 號不起訴處分確定；又因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經本院94年6月13日以94年度上訴字第887號判處有期徒刑九月及五月，應執行有期徒刑一年確定，甫於95年8月3日縮刑期滿執行完畢等情，有檢察官不起訴處分書、本院判決書及被告前案紀錄表各一紙在卷可按（被告前案資料偵查卷宗），被告確有於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第

一、二級毒品之犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一 級、第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯二罪間，犯意各別、行為互殊，構成要件亦不相同，應予分論併罰。又被告前曾受事實欄所載有期徒刑之執行，有本院被告前案紀錄表一紙可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審本於同一事證，認被告施用第一、二級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌告犯罪之動機，曾有施用毒品前科仍不知悔改、戒除，一再施用毒品，然犯後尚知坦承犯行，且僅自戕身心健康，尚未危及他人等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月，並定其應執行之刑一年二月。另就扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.26公克），應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定諭知沒收銷燬，空包裝袋一個（重0.21公克）則依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。檢察官以本案後之96年1月下旬起至96年5月9日下午1時許止，查獲被告亦有施用第一級、第二級毒品安非他命之行為，與本案有包括一罪之集合犯關係而提起上訴，為無理由（詳後述），應予駁回。

四、檢察官上訴請求併案審理意旨略以：被告基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年12月底某日至96年5月9日下午9 時許，以平均一、二週施用一次之頻率，陸續在基隆市○○街260之1號住處，以海洛因倒入注射針筒加水混合注射身體之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次；另基於反覆施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年2月4日晚間10時30分，為警採尿時間回溯前96小時內之某時許，在不詳處所、以不詳方式，施用第二 級毒品安非他命1次。分別為警於96年2月4日晚間9時55分、96 年5月10日下午4時10分許，在基隆市○○路及南新街口、南新街230 號旁查獲，並各扣得第一級毒品海洛因一小包。本件被告施用第一、二級毒品，與該案件時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，具集合犯之一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及云云。惟按刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上雖具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決足參）。惟是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷，不能無限制擴張，俾與刑法修正意旨相契合（最高法院96年度台非字第56號判決參照）。查被告上揭二次犯行，係於前開有罪部分之95年12月28日為警採尿查獲後，分別再於96年2月4日、96年5月9日為警查獲，期間各相距近一月有餘、四個月餘，客觀上已難認定其後之行為與本案有罪部分係在「密切接近」之一定時、地持續實行之複次行為；且其於上開本案有罪部分警詢時供稱：我沒有施用毒品之習慣等語（見毒偵字第75 號卷第9頁）；縱其於偵查中自承平均一、二星期施用海洛因一次，96年3、4月份有施用過安非他命（毒偵字第1112號卷第31頁）等語，然此部分除被告自白外，卷內並無其他證據得以補強被告自白之真實性，自不得以其自白作為有罪判決之唯一證據，則被告是否基於繼續反覆實行之一次決意，亦非無可議。揆之上揭說明，被告無論主觀犯意或客觀行為，均與集合犯之構成要件有間。從而，檢察官上訴請求併案審理部分，與本案前開有罪部分間，即無實質上一罪之集合犯關係，尚難認係本案起訴效力所及，本院無從併予審究，自應退由檢察官另行依法處理，以臻適法。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。