臺灣高等法院96年度上訴字第2891號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2891號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第216號，中華民國96年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度毒偵字第 361號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反藥事法案件，經本院以87年度上訴字第2671號判決就轉讓禁藥部分判處有期徒刑 6月確定，於民國（下同）89年 1月30日執行完畢。又因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，以87年度上訴字第2671號判決就施用安非他命部分判處免刑確定；復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年 9月13日以88年度偵緝字第 346號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第 286號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次施用毒品犯行，並經同院以90年度訴字第 175號判決，就施用第一級毒品海洛因部分判處有期徒刑10月，就施用安非他命部分判處有期徒刑 8月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月確定，強制戒治部分於93年 1月22日戒治期滿，而有期徒刑部分則接續執行，於95年3月3日假釋付保護管束，於同年 1月18日保護管束期滿，以已執行論，詎猶不知悔改。於96年2月4日19時許，在宜蘭縣礁溪鄉龍潭村某處，將安非他命及海洛因一起置入玻璃球內燒烤，而同時施用海洛因及安非他命 1次。嗣為警於同年月7日凌晨4時許，循線查獲。

二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且其於96年2月7日 3時許，為警採尿送驗結果，呈嗎啡與安非他命陽性反應，有宜蘭縣警察局宜蘭分局移送毒品案件犯嫌姓名與尿液編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各 1紙在卷可佐（見警卷第4、5頁），足認被告之自白與事實相符。此外，被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，以87年度上訴字第2671號刑事判決就施用安非他命部分判處免刑確定；復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年9月13日以88年度偵緝字第346號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第 286號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次施用毒品犯行，並經同院以90年度訴字第 175號判決，就施用第一級毒品海洛因部分判處有期徒刑10月，就施用安非他命部分判處有期徒刑 8月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月確定，強制戒治部分於93年 1月22日戒治期滿，而有期徒刑部分則接續執行，於95年3月3日假釋付保護管束，於同年 1月18日保護管束期滿，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表 1份附卷可憑。是被告係於觀察勒戒完畢後，5 年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，事證明確，其犯行堪以認定。

二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用。核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用行為前持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於警詢及原審審理中供承：係以將安非他命及海洛因一起置入玻璃球內燒烤，而同時施用海洛因及安非他命 1次等語（詳警卷第 1頁、原審卷第35頁），且尚無證據證明其是分別施用，故應認其以一行為，同時施用海洛因及安非他命，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重依施用第一級毒品罪論處。檢察官起訴書認係分別基於施用海洛因及安非他命之犯意而為施用，應數罪併罰，尚有未洽。又被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第 175號判決，就施用第一級毒品海洛因部分判處有期徒刑10月，就施用安非他命部分判處有期徒刑 8月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月確定，於95年3月3日假釋付保護管束，於同年 1月18日保護管束期滿，以已執行論，業據前述。其於徒刑之執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7月4日公布，同年月16日施行，本件被告犯罪時間在96年 4月24日以前，所犯上開之施用第一級毒品罪，符合減刑條件，應予減刑，原審未及審酌及此，即有未洽，被告上訴意旨請求從輕量刑，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告專科肄業之智識程度，目前從事飲水機相關工作，曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，並受有期徒刑之執行，猶施用毒品，顯然缺乏禁絕毒害決心，惟施用毒品係屬戕害自身健康之行為，且被告坦承犯行，於96年 4月17日起參加毒品戒治美沙冬替代性療法減害計畫，有個案轉介單 1紙在卷可考（詳原審卷第38頁），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款規定減為有期徒刑8月又15日，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第 1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　蔡 長 溪

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。