臺灣高等法院97年度上訴字第1644號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1644號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳國輝律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1622號，中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第5927號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○素行不良，其自民國72年起即有詐欺、恐嚇、違反麻醉藥品管理條例之前科，再於82年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例而經臺灣臺北地方法院於83年間分別判處有期徒刑7 月、9 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，其又於82年間經臺灣臺北地方法院裁定送流氓感訓，嗣經本院裁定抗告駁回而確定，其再於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例而經臺灣板橋地方法院於83年8月26日判處有期徒刑3年，嗣經本院駁回上訴而確定，嗣上開有期徒刑7月、9月、3年，合併定應執行刑為有期徒刑4年，上開各有期徒刑均已執行完畢（不構成累犯）。其明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，竟於民國96年2月14日某時，在臺灣地區某不詳地點向某不詳姓名成年人，取得可供發射金屬且具有殺傷力之以小型二氧化碳高壓瓶內之氣體為發射動力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），無故持有之，並將之放置在其所有之車號7188-KR號自用小客車內右前座下方。嗣於96年2月14日下午17時許，警員陳契彰依線報在甲○○位在桃園縣新屋鄉清華村5鄰北勢68號住處前埋伏，見甲○○駕駛7188-KR號自用小客車返家停放，甲○○甫下車，陳契彰即表明警察身份欲盤查甲○○之身份，陳契彰尚未得知甲○○持有上開具殺傷力之空氣槍前即詢問甲○○之車內有無違禁品，甲○○稱其車上有一瓦斯槍，並主動自該車之右前座處將上開空氣槍取出向陳契彰報繳，警方因而查獲。

二、案經台北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固不否認警方有於上開時、地查獲空氣槍1支之事實，然矢口否認持有該槍之犯行，辯稱：案發日有一綽號「阿風」之友人持1 支槍與羅文青共同駕駛1 輛車到伊家，在伊家附近之竹林打麻雀，阿風說該槍是玩具槍，沒有關係，且該槍是打塑膠彈的，該日下午，因阿風駕駛之車輛故障，故叫伊駕7188-KR 號自用小客車載阿風返回中壢不詳址之住處，伊不知道阿風下車時未將其攜帶之上開槍枝帶下車，伊於下午4 、5 點駕車返家時就遇警方，警方在無搜索票之情況下逕行臨檢伊之車輛，後來警方自行在伊車之副駕駛座搜出上開槍枝，此時伊才知道阿風忘記將槍帶下車云云。辯護人於原審則辯以：被告並不知道槍枝遺留在車上，法務部測謊鑑定報告也無法測出被告有說謊，故其未符持有槍枝之要件；另外證人羅文青兩次到地檢署作證，說槍枝是阿風所有的，卻於審理時翻供，可能是害怕深陷牢獄之災之脫罪之詞；被告不知道上開槍是管制槍枝，所以沒有犯罪故意，其誤信阿風所言該槍無殺傷力，該槍就連受專業的警察也無法判斷是管制物品；被告與羅文青聯絡的詳細方式，可能因為時間久遠而不能交待清楚，但並不能據此就認定被告說謊，而認定其罪嫌，況被告與羅文青都認定槍枝是阿風或阿忠所有云云。惟查：

⑴、被告於警訊時均供稱：案發日早上，伊朋友阿風拿上開槍枝出來打伊屋外的麻雀，阿風向伊說那是打BB彈的，沒有犯法，後來伊載阿風回家後，阿風忘了將槍拿下車云云，後於96年2 月15日接受偵訊時供稱，伊朋友到伊家打鳥，後來該朋友要回去時，發現車子沒電，所以伊載該朋友回去，該朋友之槍放在伊車上忘記帶走，伊開車離開該朋友的家後，即於96年2 月14日下午2 、3 點用伊0000000000門號手機撥予該朋友，叫該朋友拿槍回去，該朋友說隔天到伊家開車回去時再一起拿云云。然經檢察官調取被告0000000000門號雙向通聯紀錄顯示，被告於96年2 月14日10時24分起至該日17 時3分（該時其之基地台顯示其已返回新屋），該時段中間，僅有一通於14時14分許之通聯，且係0000000000門號撥予被告0000000000門號，並非被告主動撥出，有該通聯紀錄附卷可稽，此與被告上開偵訊所言已不相符。及至96年4 月3日 偵訊時，檢察官稽諸被告0000000000門號手機並無撥予自行到庭之證人羅文青所自陳其使用之0000000000門號手機，被告乃稱「我不曉得了」，檢察官又問證人羅文青，究係使用自己之電話撥予被告或使用阿豐（風）之電話撥予被告，其答稱用阿豐之電話撥，鈴聲有響，但是沒有接等語，而衡諸上開通聯紀錄，被告之0000000000門號與0000000000門號通聯達52秒，則可見該次通聯並非被告與羅文青或阿風之人之通聯。

⑵、檢察官於96年4 月23日偵訊時詢以被告是否於96年2 月14日下午在平鎮市○○路附近（此為被告0000000000門號於上開96年2 月14 日14 時14分通聯之基地台位址），被告竟翻稱伊當天根本不知道車上有槍，所以沒有打電話叫羅文青來拿槍云云，此非惟與其上開歷次警、偵訊筆錄內容不符，且檢察官當庭勘驗內勤檢察官96年2 月15日上開偵訊之錄影帶，勘驗結果與筆錄記載大致相符，「被告確稱其有打電話予其朋友，並稱其朋友電話號碼後面是600 ，伊朋友是賣BB槍的，且其朋友電話存在其手機內」此均經檢察官當庭作成勘驗筆錄可稽，可見被告前後所供不符，其歷次供詞，均顯屬虛偽，非惟如是，證人羅文青於檢察官偵查時證稱其以前作水泥灌漿、沒有賣過BB彈，核與其在原審審理時之證述相符（其於96年4月23日偵訊時亦作此證述，然此未經其具結，該次證言無證據能力），益見被告虛構其友人係賣過BB彈之情節。

⑶、證人羅文青於96年4 月3 日在未經檢察官通知之情況下，與被告共至檢察官處開庭，羅文青於該次偵訊證稱伊於96 年2月14日用其0000000000門號手機與被告聯絡，伊那天車子壞掉，麻煩被告載伊回去，伊帶上開槍枝在身上要去打鳥，下車時將槍忘記在被告車子副駕駛座上面，忘了帶回來，伊綽號是「小羅」，「阿豐」是伊以前工作時之朋友，當天伊與阿豐一起去被告家云云，其於96年4 月23日偵訊時經檢察官稽諸為何上開通聯紀錄顯示，羅文青沒有用0000000000門號手機與被告聯絡，其翻稱伊係用0000000000門號手機打給被告的，且係打到被告家去，伊上次開庭說錯話云云，是以，證人羅文青96年4 月3 日偵訊時自承本案槍枝係其帶去被告家打鳥，被告載伊回家時，伊忘記將槍帶下車之情節，已不無可疑，更甚者，檢察官當庭取得羅文青之同意接受測謊，然羅文青於96年6 月14日下午2 時許至法務部調查局時卻拒絕接受測謊，此有該局96年6月22日調科參字第09600262190號函1紙附卷可稽，則證人羅文青上開所證之槍枝為其放在被告車上而忘記帶下車之情節，更無可信之餘地。

⑷、證人羅文青於原審審理時更全盤翻稱：伊96年2月14日未與被告在一起，伊無至被告家打小鳥，被告亦無駕車載伊回家，伊從未看過本案槍枝，甲○○之友人「阿忠」電話給伊，要伊到被告家，阿忠問伊有無前科，伊說沒有，阿忠又說槍枝無殺傷力，所以要伊挑本案罪責，被告叫伊96年4月3日與被告一起去開偵查庭，被告說檢察官問伊時，伊就回答槍是伊的，阿忠和被告都向伊說，是被告載阿忠回去中壢，回來時被警方抓到等語，至此，證人羅文青上開偵訊證詞非惟已有上開不可信處，更在原審審理時為其自己所全盤推翻，可見本案根本無任何證據證明扣案槍枝係屬羅文青所有，辯護人稱被告與羅文青均認定槍枝屬阿風或阿忠所有云云，然由上可知，證人羅文青係案發後由被告與阿忠處輾轉告知「被告載阿忠回去中壢，回來時被警方抓到」，此非惟無從建立槍枝屬阿風或阿忠所有之事實，且羅文青之該項證詞無非係屬傳聞證據，根本無證據能力，豈得建構該項事實？再辯護人辯稱證人羅文青之原審證詞係為脫罪之詞而不可採，然證人羅文青之偵訊證詞同無可信之處，均詳如上述，辯護人並未說明為何證人羅文青在原審之證詞不可信，而其偵訊證詞反而可信之理由。

⑸、即依被告、辯護人上開辯詞屬實，被告已於案發日早上目睹阿風或阿忠以扣案槍枝打麻雀，雖依其所言，阿風或阿忠並未打中，然被告對於該槍枝之具有殺傷力已確然知悉，否則一鳥在林，豈有以無殺傷力之槍枝加以射擊之理？再依卷附台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表，本案槍枝之初步鑑定人即台北市政府警察局刑事警察大隊刑事鑑識中心警務正張耀文雖在初步鑑識時，未能明確判明該槍枝有無殺傷力，然此係因為該槍為空氣槍，須裝填口徑相符之鋼珠並實際試射，始得鑑定射擊動能若干、是否具殺傷力，反之，被告則自承親眼目睹他人實際射擊該槍打麻雀，則被告當然得知悉該槍枝之殺傷力，不能以未親眼目睹他人實際射擊該槍之警務正張耀文在初步鑑識時未能識別有無殺傷力，而否定被告對於該槍具殺傷力之知悉。

⑹、本案槍枝係被告由其7188-KR 號自用小客車內右前座取出，業據證人即承辦警員陳契彰於原審審理時證述在案，且被告自承該槍係放置在其上開車內右前座下方，則可見該槍係置放於駕駛人顯而易見之處所，被告豈有自其新屋戶籍址出發至中壢再返回其新屋戶籍址，均不知其車內右前座下方有本案槍枝之理？再依證人陳契彰於原審審理時證稱「我在被告家外面埋伏，被告下車時我就盤查他，我問被告車上有無違禁品，被告說他車上有一把瓦斯槍，他自己把該支瓦斯槍拿出來。」、「（審判長問：你們當時有無線報？）我們當時的線報是說被告持有毒品。」、「（審判長問：在被告自己說出他車上有一把瓦斯槍，並交出該槍之前，你們是否知道被告車上有該槍？）不知道。」、「（審判長問：被告從車上什麼位置拿出來？）從副駕駛座拿出來的，副駕駛座的什麼位置我就不知道了，因為我只有看到被告打開副駕駛座，然後把槍拿出來。」等語，可見被告明確知悉其車內右前座放有本案槍枝之事實。再依證人陳契彰本段供證，被告在警方未得知任何線報而知悉其持有槍枝前，被告即自行將槍枝自車內右前座取出，是被告行為符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首報繳之減免刑責之要件。再被告與辯護人辯稱被告於案發日下午4、5點駕車返家時就遇警方，警方在無搜索票之情況下逕行臨檢被告之車輛，後來警方自行在被告之車之副駕駛座搜出上開槍枝云云，然此非惟與證人陳契彰上開證詞扞挌，其更證稱其盤查被告並詢問車上有無違禁品後，被告自行至車內右前座將本案槍枝交出，其並無盤查被告之車輛，被告交出槍枝後，其經得被告同意搜索，才開始搜索被告車輛等語，本案復有被告親簽並按指印之自願受搜索同意書附卷可稽，證人陳契彰之證詞實屬信而有徵，被告及辯護人欲以上開辯詞以否認本案扣案槍枝之證據能力，委無可採。

⑺、本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際裝填4.4mm鋼珠（重約0.38g） 試射一次，試射結果測得彈丸發射速度分為148、146、145公尺／秒，計算其動能分為4.16、4. 05、3.99焦耳，換算單位面積動能分為27.37、26.64、26.27焦耳／平方公分。而殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層」，有該局96年3月8日刑鑑字第0960029526號槍彈鑑定書在卷足稽，故扣案之空氣槍所發射之鋼珠既均能射穿人體皮肉層，足認確具有殺傷力，且本案復實際扣得該槍可資佐證。

⑻、依法務部調查局96年6 月22日調科參字第09600262190 號函，被告經測謊，固無法研判其有無說謊，然依上開⑸之說明，本案槍枝之真正所有人不論係阿風、阿忠、羅文青或其他任何人，被告均無從脫卸持有該槍之罪責，則無論被告數次翻異之供詞，何次為謊言、何次為真，實與本案之罪責判斷無關；矧受測謊之人，無從判斷其供詞有無說謊，並非表示被告所供為真，僅該項測謊在證據判斷上，無任何價值而已，辯護人於原審以此作為被告有利之證據，實屬誤解測謊刑事科學之真義。

二、綜上，被告與辯護人上開辯詞無非臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力空氣槍罪。被告犯後自首並報繳槍械，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項，減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，及審酌被告持有之槍枝之屬性、持有該等物品對社會之危害性、被告犯後態度不佳、被告前科累累且前有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科（有本院被告前案紀錄表1份可憑）猶更犯本件等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣四萬元，並對宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。又被告之犯罪時間均係在96年4月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑九月，併科罰金新臺幣二萬元，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案之具殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。

五、證人羅文青於96年4月3日在偵查中經具結後所為上開證詞與其在原審審理證詞相矛盾，是否構成偽證行為，應由檢察官另行偵辦之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。