臺灣高等法院97年度上訴字第3020號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3020號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第190 號，中華民國97年4 月28日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第2833 號）提起上訴，判決如下：

主文

事實

壹、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命的概括犯意，先後於民國94年8月初某日、同年8月10日，在臺北縣板橋市○○路「神燈撞球場」前，各以每包新臺幣（下同）2000元的價格，連續2次販賣第二級毒品安非他命，各0.4 公克予乙○○。

貳、94年10月7 日晚間，因警於臺北縣板橋市○○○路118 號「美錦樂賓館」206 室內，扣得甲○○所有安非他命一包（淨重0.4 公克）、查獲甲○○寄藏具有殺傷力槍、彈犯行，而查得上情。

理由

壹、原判決關於被告甲○○觸犯寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪行部分，已經本院駁回被告上訴。本案審理範圍僅及於被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分。

貳、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院97年7月18日準備程序筆錄第5頁）。

參、被告否認販賣第二級毒品，辯稱：證人乙○○警偵所述不能採信；並未販賣安非他命予乙○○等語。

肆、認定犯罪事實所憑證據與理由：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條-1第2 項、159條-2明文規定。經查：

一、證人乙○○於原審及本院審理固然改口供稱：「所施用的安非他命來源是綽號「阿國」的朋友，並未向被告甲○○拿過或買過安非他命。被警察帶回警局作筆錄時，警察要我供出被告；否則要將我移送販賣毒品及持有槍砲等罪嫌，我會害怕，所以才說是向被告購買毒品；而偵查中只是想交保，所以才繼續說是被告販賣毒品給我。」等語（原審79-80 ，本院97年7 月18日筆錄6-7 頁）。但證人乙○○於案發初始於警詢、檢察官訊問，均明白指證：「先後於94年8 月初、同年8 月10日，在臺北縣板橋市○○路「神燈撞球場」前，各以每包2000元的價格向被告購買第二級毒品安非他命0.4 公克施用。」等情（偵11、67）。

二、94年10月7 日晚間，被告甲○○經警於「美錦樂賓館206 室」查緝當時跳窗逃走。嗣被緝獲後，於偵查中才第一次就本案案情接受偵訊，並且直到接獲起訴書，被告甲○○才知道證人乙○○於警、偵指述其販毒情事。在此之前被告甲○○並不知證人乙○○之前於警詢、偵查的供述為何等情，已經被告坦白承認（原審36，本院50反-51） 。而被告於偵查中明白指述：查緝當日與證人乙○○見面，目的是為向證人乙○○購買槍枝等語（偵緝24）；而於原審卻與證人乙○○同時改口，被告甲○○翻異前詞供稱：「槍枝是由友人鄭有亮所寄放。」等語（原審36）。足認被告與證人乙○○於檢察官起訴前，因不知彼此曾經的供述，故就案情的供述應認與事實相符，較可採信；嗣起訴後，因發覺兩人的供述分別對被此不利，而均翻異前詞：被告甲○○改稱未向乙○○購買槍枝；證人乙○○則改口未向被告甲○○購買毒品。顯已串供，圖脫免彼此罪嫌，不能採信。

三、於「美錦樂賓館」206 室，扣得安非他命一包，淨重0.4 公克，屬於被告甲○○所有，已經證人即查獲當時在場，與甲○○同居女子阮氏兼證實（偵16、130） 。而扣案安非他命的包裝為0.4 公克一包，與證人乙○○供稱，每次向被告甲○○購買的安非他命量：「每包0.4 公克」相符。可證乙○○之前於警偵的供述，可以採信。

伍、撤銷改判的理由

一、撤銷原判決的理由原判決採信證人乙○○翻異不實的證詞而為被告無罪的認定，應有誤會。檢察官提起上訴，指稱原判決不當，有理由，應予撤銷改判。

二、自為判決的論罪及科刑理由

（一）被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

（二）被告先後2 次販賣第二級毒品行為，時間緊接，手段相彷，所犯構成要件相同，顯然是基於概括犯意反覆實行，依刑法第2 條第1 項前段，比較新舊法的結果，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重刑罰。

（三）審酌被告犯罪的動機、手段、販毒的數量、影響社會治安的程度及其犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。

（四）被告販賣安非他命予乙○○的犯罪所得共4000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。

（五）扣案安非他命1 包（淨重0.4 公克）雖為違禁物，足以佐證本案犯行，如前述；但因不能證明為供本案販賣犯行所用，不宜於本案諭知沒收銷燬，應請檢察官另行依法處理。

陸、證人乙○○於偵查、原審及本院審理，均以證人身分供前具結，但就對於案情有重要關係的事項，即被告是否有販賣安非他命犯行一情，竟為相反歧異的證述，顯然曾為虛偽的陳述，所涉犯嫌，應由檢察官另行偵辦。被告坦承於94年10月7 日前數日，曾數度免費提供安非他命予乙○○施用（原審97年2 月22日準備程序筆錄），是否另涉轉讓毒品犯行，併請檢察官依法處理。

柒、適用法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。

三、刑法第11條前段；修正前第56條。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。