臺灣高等法院97年度上訴字第3259號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3259號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

吳美津律師

4樓

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4703號，中華民國97年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22082 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國84年間犯傷害致死案件，經本院判處有期徒刑7 年6 月確定，於89年3 月22日假釋出監，91年12月4 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。猶不知悔改，於91年間某日，經網路聯繫而在臺北縣三重市某處向不詳年籍姓名之人以新臺幣2 萬元購得具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍），即未經許可持有之。嗣乙○○於96年9 月24日凌晨2 時30分許，攜帶上開改造手槍至臺北縣永和市○○路欲訪友，在永和市○○路○段2 號前，見林裕山毆打女友莊雅潔，竟基於傷害之犯意，持上開手槍毆打林裕山，致林裕山受有左下巴撕裂傷、右肘表淺損傷之傷害。經警據報前來查獲乙○○，並扣得上開改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）。

二、案經林裕山訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，且經告訴人林裕山及證人莊雅潔分別指證明確。被告就傷害部分，於質問林裕山為何毆打莊雅潔時，告訴人林裕山回以「關你什麼事」後，被告方揮手毆打林裕山，業據證人莊雅潔於警訊證述明確，則林裕山對莊雅潔之傷害行為既已完成，被告主張係正當防衛莊雅潔，尚無可採。此外並有臺北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、診斷證明書各一件，及現場照片一張在卷可證。又扣案之槍枝經送鑑定結果，認送鑑之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力無訛，有內政部警政署刑事警察局96年10月30日刑鑑字第0960150620號槍彈鑑定書一份附卷可稽。

二、被告之辯護人雖以上開鑑定並未以實際試射，如何認定具殺傷力等語。惟經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局覆以：送鑑槍枝業經採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員據以判定槍枝殺傷力之有無，有該局97年9 月25日刑鑑字第0970141133號函及所附「槍枝殺傷力鑑定說明」可稽。是該鑑定方法除檢視扣案槍枝其結構、功能完整良好外，且操作後認擊發功能正常而鑑定具殺傷力，此鑑驗方法復為其他先進國家所採用，難認有何違背科學原理之處，自可採為鑑定方法，辯護人所辯，尚有誤會。

三、被告另主張其就持有槍枝部分係自首云云。惟證人即至現場查獲被告之台北縣政府警察局永和分局新生派出所員警甲○○於本院具結證述：當初我們勤務中心通報那邊有打架，我們據報前往，到達時被害人說有人持槍打他，所以我們就要當事人全部待在原地，我們詢問有誰受傷，經過被害人說明被告持槍毆打他，我們向被告搜索的時候，被告自己就把手槍拿出來。被告把槍拿出來之前，我們按照被害人的陳述已經懷疑被告身上有槍等語甚詳（見本院98年2 月5 日審判筆錄）。依證人甲○○上開證述，可知被告在拿出其持有之槍枝交予證人之前，證人已經由被害人之明確指認而高度懷疑被告持有槍枝，且已向被告表明欲對其搜索之意，自難認被告持有槍枝之犯罪於當時尚未被發覺，是本件被告自動取出槍械交給警方與自首要件不符，被告所辯，尚無可採。

四、綜上所述，被告持有具殺傷力之改造手槍及傷害犯行均事證明確，洵堪認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及刑法第277 條第1 項之傷害罪。按「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用」，有最高法院90年度台上字第3270號判決意旨可資參照。故被告所犯該二罪，應予分論併罰（原判決就此並未論述）。被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之該二罪，為累犯，均應依法加重其刑。另被告於91年間某日持有上開具殺傷力之改造手槍後，槍砲彈藥刀械管制條例固於94年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正前之該條例第11條第4 項未經許可持有改造手槍之法定刑原規定為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，修正後之該條例則刪除第11條規定，並將原第11條第4 項未經許可持有改造手槍之刑事處罰規定改至第8 條第4 項，法定刑則提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」。惟被告於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，尚繼續持有上開改造手槍，迄至96年9 月24日始遭警查扣而終止持有，是被告未經許可持有該具殺傷力之改造手槍，既屬行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，自無新舊法比較適用之問題，應逕行依該修正後之新法處罰，併此敘明。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告所犯上揭持有改造手槍罪及傷害罪間，應如何論處，原判決於理由中並未敘明，自有判決理由不備之違法。被告上訴為上揭之辯解，雖無理由，但原判決既有上開違誤，應由本院將之全部撤銷改判。爰審酌被告長期持有改造手槍，又持以傷害他人，嚴重危害社會治安，惟念其自動交出手槍，並係看不慣告訴人欺淩女友方為本件傷害犯行，及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就持有改造手槍罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及就所犯二罪定其應執行之刑。扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，該改造手槍一枝，因亦屬被告所有供傷害犯罪所用之物，故亦併於被告所犯傷害罪項下諭知沒收。

七、臺灣新竹地方法院97年度偵字第6077號併辦意旨略以：被告於92、93年間購入改造手槍2 枝及制式子彈10顆、改造子彈6 顆後，即未經許可而持有之，被告該持有槍彈之行為與本件有想像競合犯之裁判上一罪而移送併辦云云。惟該併辦部分被告持有槍彈之時間與本件並不相同，難認有裁判上一罪之關係，自應退由該署自行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第277 條第1 項、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。