臺灣高等法院97年度上訴字第1329號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1329號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

紀亙彥律師

10樓

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1434號，中華民國97年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第5936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於96年3 月7 、8 日間，在桃園市不詳地點，以新臺幣（下同）8,000 元至10,000元之代價向真實姓名年籍不詳之人購入具有殺傷力之空氣長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並將之藏放於其臺北縣鶯歌鎮○○○街19巷26號住處。嗣於96年3 月9 日下午1 時30分許，為警在其上開住處查獲，並扣得該具有殺傷力之空氣槍1 支、另鋼珠1 包。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）96年3 月28日刑鑑字第0960038782號槍彈鑑定書之證據能力：

(一)按依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要乙節，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函可參。復按鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，然囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208 條第1 項已排除準用同法第202 條之規定自明。

(二)查刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月24日檢文允字第0920212627號函在卷可參。是本件司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍枝證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即刑事警察局實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故上開槍彈鑑定書乃刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力（最高法院96年度台上第5298號判決意旨可資參照）。被告選任辯護人於原審辯護意旨陳稱上開槍彈鑑定書之鑑定人員並未依法具結，故無證據能力等語，應屬無據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告甲○○及辯護人於原審及本院，對於檢察官所提下列各項證據方法之證據能力，除上述內政部刑警局之槍彈鑑定書外，其餘均表示無意見，且於本案言詞辯論終結前，被告及辯護人復均未爭執其餘證據之證據能力，揆諸上開規定，應認被告及辯護人已同意除上述槍彈鑑定書外之其餘證據方法得作為證據，本院審酌該等證據核無違法取證或證據力明顯過低之情事，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告固坦承持有上述扣案槍枝之事實，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案之空氣槍乃伊在華山玩具店買的，並不知道該把槍枝具有殺傷力云云。

二、經查：

(一)被告未經許可而持有經警於前述時地查獲扣案之上開槍枝，經送內政部刑警局鑑定結果以性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，認送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，經實際裝填直徑約6mm 鋼珠（重約0.88g） 試射3 次，測得鋼珠發射速度分別為151 、149 、146 公尺／秒，計算其發射動能分別為10.03 、9.77、9.38焦耳，單位面積動能分別為35.48 、34.55 、33.17 焦耳／平方公尺，並載明殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層等情，有內政部刑警局96年3 月28日刑鑑字第0960038782號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第48頁至第52頁），是本件被告未經許可而持有之槍枝係屬空氣槍，且具有殺傷力，至堪認定。

(二)證人茅凱荃於原審審理到庭具結證稱：96年3 月間，伊擔任桃園春日路華山玩具店之負責人，伊不記得曾經出售空氣槍給被告，亦無印象有見過。華山玩具店有出售與前述扣案空氣槍同類型之槍枝，但伊店裡販售之槍枝並無殺傷力等語（見原審卷第71頁至第72頁），核與證人林鈺惠於原審審理時結證：96年3 月間，伊擔任桃園華山玩具店之銷售人員（原判決誤載為負責人），當時店內只有伊一位女性職員。華山玩具店有販售與前述扣案空氣槍同類型之槍枝，售價12,000元左右，但店內出售之空氣槍並無殺傷力，至於伊店裡之客人於買受空氣槍後，是否再予以改造，伊則不會知道等情相符（見原審卷第65頁至第67頁）。且被告於96年3 月16日偵查中供稱：扣案之槍枝係被抓前一、二天在桃園市以8,000至10,000元買的等語（見偵查卷第35頁），核與證人林鈺惠於原審所證該店販售外觀同類型槍枝之金額不同，被告辯稱扣案之空氣槍係在華山玩具店所買一節，並無依據。

(三)又扣案空氣槍（下稱槍枝一）再經原審將之與證人茅凱荃提出華山玩具店內所販售和本件扣案空氣槍同型式之槍枝1 把（下稱槍枝二）併送刑事警察局鑑定結果，認：「㈠、槍枝一與槍枝二經檢視，除前者具有瞄準鏡外，兩槍枝外觀相似、發射動力模式相同，研判係同型式之氣體動力式槍枝。㈡、經拆解檢視槍枝一與槍枝二，共發現3 項不同之處：①在撞鐵彈簧方面，槍枝一使用簧力較強之彈簧。②在進氣導孔方面，槍枝一業經加大進氣孔。③在進氣彈簧方面，槍枝一使用較短且簧力較弱之彈簧。㈢、槍枝二係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6mm 、重量0.88g） 最大發射速度為72公尺／秒，計算其發射動能為2.2 焦耳，換算其單位面積動能為8.0 焦耳／平方公尺。」等情，有該局96年12月5日刑鑑字第0960180616號函暨所附槍枝拆解比對照片存卷可參（見原審卷第139 頁至第140 頁）。依該鑑定之照片三所示，槍枝一之進氣孔確有改造之痕跡，足徵本件被告持有並為警查獲扣案之空氣槍（即槍枝一）除有殺傷力外，並經過改造，被告辯稱不知該槍枝具有殺傷力云云，殊無可採。

(四)再證人陳俊智於原審固證述：伊於96年3 月初，曾陪被告前往桃園市○○路華山玩具店購買本件被告為警查獲扣案之空氣槍，當時被告是以13,000元買受，被告當天先給錢，隔天才去領槍，領槍時伊並未陪被告前往（見原審卷第69頁至第70頁），證人張富翔則證陳：96年3 月初，伊曾陪同被告前往桃園市○○路之華山玩具店拿東西，被告並沒有跟伊說拿什麼東西，被告所拿的東西係用一長長的袋子包裝，裡面是壹支BB槍，伊沒有看清楚槍的樣子，只知道大概之形狀等語（見原審卷第95頁至第97頁）。惟依證人陳俊智、張富翔前開所言，至多僅能證明其等曾於96年3 月初分別陪同被告前往華山玩具店購買或拿取槍枝之事實，其中證人張富翔並不清楚被告所購買槍枝之確切形狀，證人陳俊智雖證稱被告至華山玩具店購買之槍枝即為本件被告為警查獲之扣案空氣槍，然證人陳俊智僅單純陪同被告前往玩具店購槍，對於被告是否持有其他相同型式之空氣槍、扣案之空氣槍有無經過改造等情均無所悉，陳俊智證稱其陪同被告購買之槍枝即為被告為警查扣之空氣槍等語，自應僅係就槍枝之外觀、型式而為判別。而華山玩具店內雖有販售與被告為警查獲之空氣槍相同款式之槍枝，惟被告為警查獲所持有之空氣槍業經改造而具有殺傷力，顯與單純向華山玩具店購入，而未予以改造者有異等情，證人陳俊智所言，當無足執為有利於被告之認定。又本件因查無積極證據證明被告係於96年3 月初向華山玩具店購入扣案之空氣槍，並再自行加以改造，自應認本件被告為警查扣之空氣槍乃被告於偵查中自白之96年3 月7 、8 日間，在桃園市不詳地點，以8,000 元至10,000元之代價向不詳人士購入後並非法持有。

(五)至被告為警查獲並扣有直徑約4.5mm 之鋼珠一包，與本件被告所持有具有殺傷力之空氣槍內徑不同，惟被告同時並被查扣有另二支空氣槍，僅因送鑑時欠缺適用鋼瓶或欠缺彈匣而無法鑑驗（見上揭偵查卷第49頁槍彈鑑定書所載），且該鋼珠或有他用，自不能以扣案之鋼珠與被告持有之具殺傷力槍枝口徑不同即認被告主觀上不知具殺傷力，尚難採為有利於被告之認定。

(六)綜上，被告辯稱其不知持有之扣案空氣槍具有殺傷力云云，並不足採。本件事證明確，被告未經許可持有空氣槍之犯行至堪認定。被告於本院請求測謊一節，即無必要。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。原審對被告論罪科刑，固非無見，但被告於偵查中即自白扣案具殺傷力之空氣槍係其於96年3 月7 、8 日間在桃園市，以8,000 元至10,000元價格購買，原判決就被告持有之時間未能具體認定，自有未洽。被告上訴否認犯行，固無理由，但原判決既有上揭可議之處，應由本院將之撤銷改判，其定執行刑部分（被告另犯侵占遺失物罪經原審判處罰金新臺幣1 萬2 千，減為罰金6 千元，嗣經撤回上訴確定）亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告有竊盜前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷，衡其犯罪之手段、動機、僅持有一、二天即為警查獲，對於社會安全所生之危害程度尚非嚴重，及犯後對於未經許可持有空氣槍之犯行飾詞圖卸，不見悔意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折算標準。

四、扣案具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠1 包，均係直徑約4.5mm之鋼珠，較前述扣案空氣槍之槍管內徑（直徑約6mm） 為小，並不適於裝填於扣案空氣槍內使用等情，有前引內政部刑警局96年3 月28日刑鑑字第0960038782號槍彈鑑定書及96年6 月4 日刑鑑字第0960080771號函附卷可佐（見原審卷第38頁），是該鋼珠1 包並非供被告為本件未經許可持有空氣槍犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。