臺灣高等法院97年度上訴字第1488號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1488號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4602號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第7516號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第27571號、88年度偵字第12471、253號、88年度偵緝字第50號分別為不起訴處分確定；於民國88年間因施用毒品，經原審法院以88年毒聲字第6001號裁定入戒治所施以強制戒治，於89年3月1日停止戒治，於91年間再因施用毒品，經臺灣花蓮地方法院以91年毒聲字第683號裁定應入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正出所。甲○○因竊盜案件經桃園地院88年易緝字第194號處有期徒刑1年6月確定，因偽造私文書經原審法院88年易字第4165號判決有期徒刑5月確定，因施用毒品案件經原審法院88年訴字第1873號處有期徒刑6月、8月確定，上開等罪經原審法院89年聲字第2888號裁定應執行刑2年10月確定，而於91年3月22日假釋付保護管束出監，惟該假釋業經撤銷應執行殘刑有期徒刑7月28日；嗣後因脫逃罪經臺灣花蓮地方法院以91年訴字第272號判處有期徒刑2年，復因施用毒品案件，經同法院以92年訴字第7號判決有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上揭假釋經撤銷之殘刑、脫逃罪及施用毒品罪，經花蓮高分院以93年度聲字第325號定應執行有期徒刑3年2月確定，於95年11月7日假釋付保護管束，於96年8月4日期滿假釋未經撤銷應視為執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，於96年9月28日13時許，在其臺北縣三重市○○○街72巷36號2樓住處，分別以將甲基安非他命放入吸食器內用火燒烤成煙霧後吸取煙氣、及將海洛因摻入香菸內點燃吸食等方式，先後分別施用甲基安非他命及海洛因各1次。嗣於同日16時40分許，在上址與陳昭蓉、楊學諫（該2人施用毒品部分均另案偵辦）為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因29包（共計淨重8.85公克）、甲基安非他命12包（合計淨重15.2公克）、分裝匙2支、吸食器1組等物，始查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱，且被告於96年9月28日為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈現鴉片類（海洛因）、安非他命類（甲基安非他命）均為陽性反應乙節，有該公司96年10月15日編號CH/2007A0035號濫用藥物尿液檢驗報告及偵辦毒品案件尿液代號對照表各1紙附卷可稽（參偵查卷第70、122頁），復有如事實欄之扣案物可資佐證，堪信其自白與事實相符。又被告因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第27571號、88年度偵字第12471、253號、88年度偵緝字第50號分別為不起訴處分確定；於88年間再因施用毒品，經原審法院以88年度毒聲字第6001號裁定入戒治所施以強制戒治，於89年3月1日停止戒治，又於91年7月至92年4月間因連續施用毒品，經臺灣花蓮地方法院以92年訴字第7號判決有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，其經同法院以91年毒聲字第683號裁定應入戒治處所施以強制戒治後，於93年1月9日因法律修正出所等事實，有卷附之本院被告前案紀錄表1份為憑。按修正後之毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，設有追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決意旨可資參照。查被告89年3月1日強制戒治完畢後，迄今雖已逾5年（93年1月29日係因法律修正釋放，非執行完畢釋放），但期間被告已因施用毒品之犯行，經法院判刑確定，業於前述，是本次犯行核非5年後再犯之情形，依前開說明，自無重行觀察、勒戒程序之必要，應依法逕行論處。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之犯行，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之前科執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告屢犯毒品罪行不改，有事實欄所載之前案情形，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，甚且購入大量毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，暨衡以其施用毒品之動機、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年貳月，並以扣案之海洛因29包、甲基安非他命12包，經台北縣政府警察局蘆洲分局進行初步鑑驗後，確實分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，有毒品初步鑑驗報告書1 紙可考（偵查卷第71頁），再佐以被告遭警查獲後採尿送鑑所呈之海洛因、甲基安非他命陽性反應，暨其自承最後一次施用海洛因、甲基安非他命之時間等自白，即足認定上揭扣案物，應分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無誤，是扣案之海洛因29包（合計淨重8.85公克）及甲基安非他命12包（共計淨重15.2公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。另扣案前揭海洛因外包裝袋29只、甲基安非他命外包裝袋12只，均係用來包裹上揭毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，至分裝匙2支係被告用以分裝上揭毒品，吸食器係被告施用甲基安非他命使用，均係被告所有且供施用毒品所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴意旨略以：㈠對於施用第一級毒品海洛因之行為，有替代療法來戒除毒癮；㈡被告有積極戒除毒癮之動機，已自動向行政院衛生署臺北醫院請求治療，現仍治療中，請法院以讓被告戒除毒癮代替刑罰之執行云云。經查：被告經多次觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，仍無法戒除毒癮而為本件施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，顯見觀察勒戒及強制戒治對被告已無遮斷毒癮之效果。又被告空言已自動接受戒毒治療，惟未附任何證明以實其說。是被告上訴，核無理由，應該駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。