臺灣高等法院97年度上訴字第2726號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2726號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

鄭文婷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院 96年度訴字第1052號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4412號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，因其染有施用毒品愷他命之惡習，於民國（下同）96年 7月間，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿華」之成年男子，在基隆市安樂區某偏僻處以每公克新臺幣（下同）700元之價格，購入1萬元之愷他命（約14公克多）並予分裝備供己施用，嗣因所販入之毒品愷他命超逾其一時施用之數量，而萌生販賣第三級毒品愷他命予他人以牟利之犯意，適黃進發於96年 8月20日16時許，以其所使用之00000000號電話撥打至甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，甲○○於電話中向黃進發表示有愷他命可出售，黃進發表示晚一點再說，迨同日晚上21時54分許，黃進發再以其所有之0000000000號行動電話撥打至甲○○上開行動電話，向甲○○詢問愷他命一包之價格，雙方並議定以1包 5百元之代價，購買2包愷他命。旋於同日晚上22時許（起訴書誤繕為21時許），甲○○依約駕車前往黃進發位於臺北縣金山鄉○○村○○路35號之住處進行交易，經將所攜帶之2包愷他命交予黃進發後，並即收取1千元之代價，而因甲○○陳稱其所帶來之二包愷他命中，其中一包有多約4分之1或5分之1的量，二人遂欲一起施用愷他命，而由甲○○將較多量之該包愷他命研磨成粉狀欲施用，適臺北縣政府警察局金山分局中角派出所警員曾柏禎、蔡竹抱巡邏至該址附近，自門外往內看發現甲○○正持卡片研磨愷他命，而由蔡竹抱於當日晚上22時 5分許（起訴書誤載為23時許）敲門表明是派出所警員，經獲黃進發同意入內，發現客廳桌上置有毒品愷他命二小包（驗餘淨重一包0.3839公克，一包0.3201公克），經蔡竹抱詢問該毒品係何人所有，黃進發表明係以1000元之代價向甲○○所購得，而經甲○○自其口袋掏出該1000元，並為警當場查扣，嗣警方經甲○○同意後，至甲○○位於臺北縣金山鄉○○村○○路95號住處搜索，當場　扣得愷他命3包（驗餘合計淨重1.1116公克）、分裝匙1支、分裝袋36個及甲○○所有供本件販賣毒品聯絡所用之行動電話1支（門號為0000000000號ASUS牌行動電話，含SIM卡一張）。

二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○供承有以每公克七百元之代價，向綽號「阿華」者購買一萬元約14公克之愷他命，而於上開時地證人黃進發撥打其所使用之0000000000號行動電話與其聯絡後，即攜帶二包毒品愷他命至證人黃進發位於臺北縣金山鄉○○村○○路35號住處，經交付二包愷他命予黃進發並收受一千元後，旋即遭警在該處查獲等事實，惟否認有販賣毒品愷他命予證人黃進發之犯行，辯稱：伊是跟黃進發合買毒品，並不是賣給他。警詢時會承認是因為伊想要交保，警察叫伊照著念，就可以交保，但那不是事實云云。惟查：

(一)被告甲○○如何於上開時地將毒品愷他命以每包五百元之代價，販售二包予證人黃進發，並因而收受一千元之現金等情，業據被告甲○○迭於警詢、偵查中及原審法院羈押庭訊問時供承不諱在卷。依被告於96年 8月21日警詢時供承：警方在黃進發家中客廳查扣之二小包Ｋ他命，是伊提供給黃進發的，伊是照成本提供Ｋ他命給黃進發，並拿去他家。伊所持有之Ｋ他命則是向一個綽號「阿華」者購買的。‧‧‧當時派出所二名警察到黃進發家門外，希望進去查看，黃進發開門讓警察進入，警察就發現客廳桌上有二包Ｋ他命，當時伊也在客廳，正在用卡片將Ｋ他命磨成粉狀。後來警方在伊身上查獲之1000元，是黃進發購買毒品Ｋ他命時，交付給伊的云云，復於同日偵查時供承：被查獲的二包Ｋ他命是伊所有的，1000元是黃進發給伊的，原本伊要找黃進發一起施用Ｋ他命，但伊跟黃進發說Ｋ他命價錢很貴，所以黃進發就拿 1千元給伊，黃進發拿 1千元給伊，是付Ｋ他命的錢。Ｋ他命是伊跟綽號叫阿華之男子買的，在96年7月份向阿華買1萬元的Ｋ他命，1公克Ｋ他命700元，昨天被警方查獲的Ｋ他命，連同在伊家裡找到的Ｋ他命，都是 7月時向阿華買的，昨天在黃進發家中被查獲的Ｋ他命2包是1公克多。‧‧‧這次伊賺150元。在伊家裡找到的分裝袋 36包，用途是裝Ｋ他命，昨天（96年8月20日）晚上 9時5分許黃進發有打電話給伊說要買Ｋ他命。伊從95年11月就開始施用Ｋ他命，Ｋ他命是想要自己施用，後來朋友要，就賣給他們云云（見偵查卷第37、38頁），嗣於同日原審法院羈押庭訊問時復供承：伊有賣Ｋ他命給黃進發二小包，Ｋ他命伊已經交給黃進發，黃進發也有將 1千元交給伊，羈押聲請書所記載之事實沒有錯，是正確的。黃進發在警詢及檢察官偵查中所述曾有向伊買Ｋ他命2小包，及將1千元交給伊，都對。而伊在警詢及偵查時並未遭受強暴、脅迫、刑求、利誘等不正方式取供，所講的亦均實屬在。伊知道販賣Ｋ他命是違法的行為云云（見偵查卷第43、44頁），先後所供如何販賣毒品愷他命予黃進發之情節大致相符。

(二)依證人黃進發於96年 8月21日偵查中具結證稱：警員昨晚在伊家中查獲之Ｋ他命二小包，那是伊向甲○○買的。伊在電話中曾跟甲○○談過，知道他有在賣Ｋ他命。警方進來時，甲○○在磨他帶來的Ｋ他命，伊有給甲○○現金 1千元，他說買的歸買的，不過他說他有多帶一點，我們一起用，伊跟甲○○很熟，不跟他計較，他身上的 1千元就是伊給他的云云，嗣於原審法院審理時具結證稱：警察到伊家裡查獲伊持有Ｋ他命時，甲○○是在伊家客廳，正在用卡片磨Ｋ他命，他磨好之Ｋ他命是要一起吸用的。伊是用1000元向甲○○買到2包Ｋ他命，每包各重0.5公克。因為他說他有多帶一些Ｋ他命，有多放在其中的1包，大概多 4分之1或5分之1的量，可以2個人一起用，他把2包Ｋ他命放在伊家客廳桌上，算是要交給伊的，然後拿2包其中比較多的1包整包倒下去，用卡片將Ｋ他命磨成粉，查獲當天下午甲○○有打電話給伊（嗣改稱係其打電話給被告甲○○），他問伊要不要Ｋ他命，他說他那邊有，問伊要不要，伊跟他講晚一點再說，大概晚上7、8點時，伊打電話給甲○○，問一包要多少，他說照本錢給伊，一包500元，伊就叫他拿2包來家裡，這兩包是伊要跟他買的，所以要付他 1千元，被告說他有多帶Ｋ他命，所以我們 2人才一起用。警察來伊家裡時，他們在巡邏時發現伊家怪怪的，警察在伊家門口就可以看到被告在磨Ｋ他命，雖然伊家門有關，但是伊家鐵門上面有透明的玻璃，可以從屋外看到屋內的情形。警察在被告身上有查獲 1千元，當時被告身上就只有1千元，就是伊向被告買Ｋ他命交給他的那1千元。警察查獲當時，警察有問Ｋ他命是是何人的，伊說是伊向被告買的，被告剛拿過來的云云，所述核與被告上揭於警詢、偵查中及原審法院羈押訊問時所供如何販賣毒品Ｋ他命予證人黃進發之情節大致相符，而依被告及證人黃進發所供、證述，彼等相識多年，並素無恩怨，證人黃進發若非確有向被告購買毒品，當無就如何向被告購買毒品愷他命之情節指述如此綦詳在卷，亦無無故設詞誣陷被告之理。

(三)另證人即查獲本案之臺北縣警察局金山分局中角派出所所長蔡竹抱於原審法院審理時到庭具結證稱：本件查獲時間應該是搜索完畢時間，即22時15分許，被告、黃進發警詢筆錄所記載查獲時間為21時15分不正確，正確的時間應該是22時15分，以搜索扣押筆錄為準。本件並沒有接獲檢舉或任何情資、線報，是伊跟警員曾柏禎正在執行 20-24時巡邏勤務，由曾柏禎駕駛巡邏車，當時我們巡邏車經過黃進發門前，他們家就在大馬路邊，曾柏禎先發現 1部自小客車停在他們家門口的馬路邊，左前車窗沒有關，我們往前巡邏一小段又回頭，車窗還是沒有關，伊怕有遭小偷之情形，所以下車查看，車子是沒什麼問題，伊走到他們家旁邊看，曾柏禎也停好車過來，他們家有兩道門，第1道是鐵門沒有關，第2道門上半部是玻璃，下半部是鐵的，屋內燈光是亮的，所以從門外就可以看到門內的情形，看到屋內有被告及黃進發，被告是背對著門口手拿著卡片正在磨Ｋ他命，黃進發是站在被告的對面在那邊看，伊有看到桌上有二小包Ｋ他命，我就敲門，黃進發先過來，伊即表明說伊是派出所，發現桌上有疑似Ｋ他命的毒品，黃進發就開門讓我們進去，被告沒有動，伊問毒品是何人的，黃進發說毒品是被告帶過來，說他拿 1千元向被告買的，被告說他不是賣給黃進發，他提供給黃進發，沒有賺黃進發的錢，說是黃進發打電話給他，叫他帶毒品過來，伊就請被告將口袋掏出來看有沒有黃進發交給他的 1千元，被告就掏口袋確實有1千元，被告說1千元是黃進發給他的，因為黃進發確實有交給被告 1千元，現場也有Ｋ他命，就將他們二人帶回派出所處理云云，而證人即查獲本案之臺北縣警察局金山分局中角派出所警員曾柏禎於原審法院審理時亦到庭具結證稱上情屬實，是本件係因巡邏警員因執行巡邏勤務，適經黃進發門前時，因發現停在黃進發門前之小客車左前車窗未關好而下車查看，由屋外透過門上之玻璃，看到屋內有被告及黃進發，被告是背對著門口手拿著卡片正在磨Ｋ他命，經表明身分，由黃進發開門後，警員詢問黃進發，黃進發說毒品是被告帶過來，並係以 1千元之代價向被告買的，因而查獲上情，堪以認定。

(四)至被告嗣於原審法院審理時及本院審理時翻異前詞改稱：伊是向黃進發買1000元的Ｋ他命，錢還沒付，就被警察抓了云云﹔惟被告另辯稱：伊是跟黃進發合買毒品，並不是賣給他。伊跟黃進發一人出一千元去買毒品愷他命云云，前後供述已有不一，已難憑採，且此為證人黃進發所否認，依證人黃進發於原審法院審理時具結證稱：伊沒有賣毒品愷他命給被告，查獲當天伊也沒有與被告每人各出資一千元去合買愷他命云云（見原審卷第 127頁），另觀諸被告於原審法院時辯稱：96年 8月20日下午約2、3點或3、4點黃進發打電話給伊，問伊有沒有Ｋ他命，伊說伊自己有，可是家裡的Ｋ他命不好，伊跟他講說，我們每個人出 1千元去拿Ｋ他命，他說好，伊自己就在當天下午6、7點開車去基隆吉祥大樓找綽號『阿峰』者，阿峰剛好在那邊，伊在地下室一樓用 2千元跟阿峰買 2小包Ｋ他命後，就開車回家，途中伊有打電話給黃進發，他沒有接電話，他 8點半左右回伊電話，伊說伊已經拿到了，然後就直接去他家去云云，惟查依被告所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄之通話紀錄、基地台位置所示，被告在上開期間均在台北縣金山鄉活動，並未前往基隆，亦無被告曾撥打黃進發電話之紀錄，被告上揭所辯，顯屬虛構而為飾卸其責之詞。況查，若被告與證人黃進發確係合資購買毒品Ｋ他命，而被告並當知販賣毒品所涉刑罰之處罰甚重，則被告又豈有未據實以述，反於警詢、檢察官偵查時及法院羈押訊問時均坦承有於上開時地販賣毒品予證人黃進發之理，而其所述並核與證人黃進發所指、證述如何向被告購得毒品Ｋ他命之情事相符，足徵被告上揭於警詢、偵查中及原審法院羈押訊問時之供述，係屬事實，而堪採信。又被告雖另辯稱：警詢時會承認是因為伊想要交保，警察叫伊承認，就可以交保，但那不是事實云云，然此為證人即警員曾柏禎、蔡竹抱所否認，而被告於96年 8月21日偵查中及原審法院羈押訊問時均未提及此事，且於原審法院聲請羈押訊問時，經法官詢以：『你在警訊、偵訊所講的是否均實在？』被告答稱：均實在。『你在警訊、偵訊所講的，有無遭受強暴、脅迫、刑求、利誘等不正方式取供？』被告答稱：沒有等語，是被告空言指稱警察在做筆錄之前有以交保來引誘其承認乙節，要屬虛偽之詞，亦不足採。

(五)此外，並有經警在黃進發家中查扣之毒品愷他命二小包，及在被告身上查扣之1千元紙鈔1張，暨在被告家中查扣之毒品愷他命三包、分裝匙一支、分裝袋36個及行動電話（門號為0000000 000號ASUS牌行動電話，含SIM卡一張）等物可參，此有搜索扣押筆錄2份、查獲及證物照片9幀、電話使用人資料、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話等雙向通聯紀錄附卷可稽，而扣案之愷他命三包、二包經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果：「白色結晶粉末三包，共毛重1.8公克，因鑑驗使用0.011公克，Ket amine濃度0000000ng／ml，Ketamine陽性反應」、「白色結晶粉末二包，共毛重1.3公克，因鑑驗使用0.014公克，Ketamine濃度0000000ng／ml，Keta mine陽性反應」，有該公司96年10月9日CH／2007／91590號、96年10月11日CH／2007／91589 號濫用藥物檢驗報告各乙份在卷可參，另經原審法院再將上開扣案之毒品愷他命3包、2包送請憲兵司令部刑事鑑識中心複鑑鑑定結果：「送驗編號⑴粉末三包淨重1.2559公克，取樣0.1443公克（已鑑析用罄），餘1.1116公克（淨重）；編號⑵－1粉末乙包淨重 0.4750公克，取樣0.0911公克（已鑑析用罄），餘 0.3839公克（淨重）；編號⑵－2粉末乙包淨重0.4095公克，取樣0.0894公克（已鑑析用罄），餘0.3201公克（淨重），鑑定結果，編號⑴、⑵－1、⑵－2粉末中均檢出愷他命成份。」，有該中心97年 2月27日憲直刑鑑字第0970000268號鑑定書附卷可參，是本案扣得之上開物品確係第三級毒品愷他命無訛。又依0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示：「00000000號市內電話在96年 8月20日16時29分16秒至同日時30分45秒撥打至被告0000000000號行動電話，0000000000號行動電話在同日21時54分24秒至同日21時54分52秒撥打被告0000000000號行動電話」，該撥出之電話，證人黃進發於原審法院審理時證稱係其借用其嬸嬸家市內電話、其母行動電話，由其撥打被告0000000000號行動電話等語，足見證人黃進發為購買愷他命確有撥打被告之行動電話與之聯絡，並由被告將二包Ｋ他命帶至證人黃進發之住處，被告並收受證人黃進發所交付之價款一千元，旋即遭警查獲等情，實堪以認定。

(六)按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，而查毒品愷他命之買賣並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及供需情況等而異，本件被告雖稱係以成本價出售予證人黃進發，惟被告供承係以每公克700元之價格，而以一萬元之代價一次購入Ｋ他命約14公克，嗣被告供承以每包約0.5公克500元之代價出售予證人黃進發二包，（每包）賺約150元云云（見偵查卷第37頁），顯見被告確有從中賺取價差牟取利益之營利意圖，應堪認定。綜上所述，被告確有意圖營利，將販入之毒品Ｋ他命販賣予證人黃進發而從中牟取利益之事實，被告所辯並無販賣毒品Ｋ他命予證人黃進發之犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告犯行，應堪認定。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第 3項之販賣第三級毒品罪。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：販賣毒品罪，以行為人具有營利之目的，而販入或賣出該毒品，為其構成要件之一，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內載明，並於理由內敘明其憑以認定之證據，原判決於事實欄載明被告販賣第三級毒品愷他命予證人葉進發，惟疏未載明其具有營利之意圖，亦未於判決理由敘明何以被告販賣第三級毒品愷他命予證人葉進發，有因而從中獲取利益之憑據，尚有未洽，是被告上訴意旨否認有本件販賣第三級毒品愷他命予證人黃進發之犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、次數、數量，不思以正途賺取財物，為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣毒品予他人施用，戕害國民身心健康，因而所獲得之利益，犯後先坦承犯行，嗣翻異前詞，犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑五年六月。另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第 1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參照最高法院 95年度台上字第911號判決意旨）。是扣案之第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重一包0.3839公克、1包0.3201公克，合計淨重0.704公克，併同難以完全析離之包裝袋2只）、3包（驗餘合計淨重1.1116公克，併同難以完全析離之包裝袋三只），均屬違禁物，依上開說明及最高法院判決意旨，均依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知）。另按犯毒品危害防制條例第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之新臺幣1千元，係本案被告販賣毒品愷他命所得，業據其供承在卷，爰依上開規定宣告沒收之。又扣案之被告所有分裝匙一支、分裝袋36個及門號為0000000000號ASUS牌行動電話一具（含0000000000號SIM卡一張，至該SIM卡，原屬遠傳電信股份有限公司所核管之門號，然該門號 SIM卡經被告申用後即歸被告所有），均係被告所有供本件販賣毒品愷他命所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至扣案之黃進發所有供施用毒品愷他命用之工具新台幣1百元、打火機、ENJOYLIFE卡片、被告所有SAMSUNG牌行動電話含0000000000號SIM卡，核與被告販賣本件第三級毒品犯行無涉，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款規定，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。