臺灣高等法院97年度上訴字第3022號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3022號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第1957號，中華民國97年5月26日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第2159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十八年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四○三九號處分不起訴處分；復於九十年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第二四八號處分不起訴處分；又於九十二年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送戒治處所強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行釋放出所（此次強制戒治並未執行），刑事部分則經原審法院以九十二年度訴字第二二一八號判決判處有期徒刑十月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以九十三年度訴字第一六五四號判決分別判處有期徒刑七月、有期徒刑三月確定。上開有期徒刑部分，經定執行刑為有期徒刑一年六月，於九十五年三月九日假釋出監；復於九十五年間因施用毒品案件，經原審法院分別以九十五年度簡字第三四五五號判決判處有期徒刑五月確定，及以九十五年度訴字第二五五七號判決分別判處有期徒刑九月、五月確定；另於九十六年間因詐欺案件，經原審法院以九十六年度簡字第六七三號判決判處有期徒刑四月確定。嗣上開假釋經撤銷，執行殘刑有期徒刑三月又十二日，並與上開詐欺罪及九十五年間施用毒品各罪（減刑後）接續執行，於九十六年九月二十九日執行完畢。

二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開有期徒刑執行完畢後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年二月十七日凌晨三時許，在臺北縣三重市○○路其友人住處內，以將海洛因置入針筒內注射入身體方式，施用第一級毒品海洛因一次，另再將甲基安非他命置於吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日十八時十五分許，在臺北縣三重市○○路一七四號附近為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點一０九公克）。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再以ＧＣ/ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有該公司九十七年三月五日編號ＣＨ／２００８／２０３５１號濫用藥物檢驗報告一紙可參（見偵查卷第三十九頁）。扣案海洛因一包（驗餘淨重０點一０九公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（實稱毛重０點三一一０公克《含一袋》，淨重０點一一一０公克，取樣０點００二０公克，餘重０點一０九０公克），有該醫務中心九十七年三月五日航藥鑑字第○九七一二一九號毒品鑑定書在卷為憑（見偵查卷第四十頁），足認被告自白與事實相符。

二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。查被告曾於八十八年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第四○三九號處分不起訴處分；復於九十年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第二四八號處分不起訴處分；又於九十二年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送戒治處所強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行釋放出所（此次強制戒治並未執行），刑事部分則經原審法院以九十二年度訴字第二二一八號判決判處有期徒刑十月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以九十三年度訴字第一六五四號判決分別判處有期徒刑七月、有期徒刑三月確定。上開有期徒刑部分，經定執行刑為有期徒刑一年六月，於九十五年三月九日假釋出監；復於九十五年間因施用毒品案件，經原審法院分別以九十五年度簡字第三四五五號判決判處有期徒刑五月確定，及以九十五年度訴字第二五五七號判決分別判處有期徒刑九月、五月確定；另於九十六年間因詐欺案件，經原審法院以九十六年度簡字第六七三號判決判處有期徒刑四月確定。嗣上開假釋撤銷，執行殘刑有期徒刑三月又十二日，並與上開詐欺罪及九十五年間施用毒品各罪（減刑後）接續執行，於九十六年九月二十九日執行完畢，有本院被告前案紀錄表卷可考。被告於九十七年二月十七日凌晨三時許，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，雖距前次觀察、勒戒執行完畢後已逾五年，惟其於九十二年、九十三年、九十五年間犯有施用毒品罪，揆諸上開說明，被告本件犯行已屬「五年內再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係分別犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後持有第一級毒品及施用毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有事實欄所載科行及前案執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，於五年內故意再犯有期徒刑以上之各本罪，均為累犯，均應依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，於審酌被告曾因多次施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑九月、五月，並定其應執行有期徒刑一年，暨以扣案海洛因一包（驗餘淨重０點一０九公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬，另包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例十八條第一項前段規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬，附此敘明。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：其已坦承犯行，且施用毒品係自戕身心健康行為，犯罪本質與一般刑事犯罪本質不同，自應從輕量刑云云。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告經觀察勒戒後，仍無法戒除施用毒品之惡習，及其犯罪之動機、目的、手段、品行，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑九月、五月，以及定其應執行刑為有期徒刑一年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自屬適法。被告上訴意旨，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。