臺灣高等法院97年度上訴字第5409號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5409號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

國民

選任辯護人

侯傑中律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第73號，中華民國97年 9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5904號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）為政府公告管制之第二級毒品，未經許可不得持有，竟意圖販賣，而於民國96年7月25日凌晨 2、3時許，在基隆市○○區○○街172巷16號承葳工程行內，自不詳姓名男子2人處取得第二級毒品MDMA共976顆（總淨重306.72公克）。嗣96年7月30日下午 4時40分許基隆市警察局第三分局執行搜索時，於承葳工程行內當場扣得上開第二級毒品MDMA，並以承葳工程行之股東沈春雄、余福平違反毒品危害防制條例為由移送偵辦，嗣經訊畢承葳工程行員工甲○○（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第4117、4128、4129號為不起訴處分在案）後，依其供述循線調查後自動簽分偵辦，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。

三、本件檢察官認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○之證述及扣案之不明藥丸經內政部警政署刑事局鑑定結果檢出MDMA成分，共976顆（總淨重306.72公克）為其主要之論罪依據。

四、訊據被告固不否認於96年 7月25日夜間有至承葳工程行，並有叫證人甲○○將扣案之第二級毒品MDMA拿去放，惟於檢察官訊問、原審審理中及本院審理時均堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之犯行，於原審辯稱：「當天96年7月25日晚上12點多乙○○以0000000000打我手機0000000000說有事找我，叫我去承葳工程行找他，接完電話後20分鐘左右，我開我媽媽的車號1063-QB載李欣澧一起去承葳工程行，我與李欣澧一起到承葳工程行門口按電鈴，乙○○的小弟甲○○出來開門，我與李欣澧就進去承葳工程行裡面吃買的鹹酥雞及燒烤類的東西，甲○○看過李欣澧1、2次，都是我帶李欣澧去的時候看見的，我到承葳工程行時，乙○○還打了2、3通我的手機告訴我他在路上叫我在工程行等他，甲○○在隔壁打電腦，在放電視的屋內我有看見 1位20來歲的年輕人，年高約160 幾公分，體重約75公斤，頭髮及肩直髮未染髮，我問甲○○該名年輕人是誰，甲○○說是乙○○的朋友來等乙○○的，我不曉得甲○○如何稱呼該名年輕人，該名年輕人坐在我們旁邊一起看電視，但並沒有交談，約乙○○到工程行前 1個小時左右該名年輕人就離開了，該名年輕人走到甲○○打電腦的房內，該名年輕人就走了，甲○○就拿了 1包用牛皮紙袋有手提把的東西進來，並放在我們吃東西的桌上，我問甲○○那是什麼東西，甲○○說那是搖頭丸要寄放給乙○○的，我有打開該紙袋看，紙袋內有透明的真空塑膠袋，裡面裝有綠色顆狀的東西，看完後我叫甲○○拿去旁邊放，我們到工程行後 2個小時左右，乙○○回來，甲○○跟我們一起在看電視，乙○○回來有跟我們一起看電視，我問乙○○找我什麼事，乙○○說我有欠他錢多少要還給他一些（我欠乙○○30幾萬），我說我工作有領到薪水再按月還他 1萬元，乙○○說好，約10分鐘左右，我與李欣澧要離開走到門口，我對乙○○說他朋友有拿 1包東西要給他，我叫甲○○拿去放，我就跟李欣澧走了，時間大約是26日凌晨 3點。當時在工程行的有我、李欣澧、甲○○、乙○○還有先走的那個年輕人」等語。於本院審理時則辯稱：該牛皮紙袋是甲○○與綽號「石頭」之人一起走出去後，甲○○再回來時，放在小房間的桌上，該袋搖頭丸並非伊所有。伊有向甲○○詢問：該包是什麼？甲○○答是「薛哥」的，林都稱乙○○為「薛哥」。因伊及其友人在桌子旁邊吃東西，才叫甲○○該該包牛皮包拿開，並沒有叫林拿到後面陽臺放等語。

五、經查：

（一）觀諸被告所持用之0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄所示：96年7月25日23時42分45秒、96年7月26日0時20分08秒、96年7月26 日0時30分29秒（詳96年偵字第4117號偵查卷第 4頁、96年度偵字第5904號偵查卷第90頁），當時被告確實有接到證人乙○○之來電，且當時被告之基地台位置係在七堵區○○街，而證人乙○○之基地台位置則從基隆市○○路117巷35弄12- 2號2樓頂移動至基隆市○○區○○街12-6號10樓頂樓平台，是被告辯稱：當天晚上乙○○以0000000000打伊手機000000 0000說有事找伊，叫伊去承葳工程行找他，伊到承葳工程行時，乙○○還打了2、3通伊的手機告訴伊他在路上叫伊在工程行等他等語，尚非無據。

（二）證人李欣澧於96年12月21日檢察官偵訊時雖證述：「（問：你有無去過承葳工程行？）承葳在哪裏？」、「（問：承葳工程行在基隆市○○區○○街172巷16號）沒有」、「（問：丙○○曾否找過你一起到承葳工程行吃東西？）沒有，承葳工程行在哪裏我都不知道」等語（詳5904號偵卷第66-67 頁），顯與證人甲○○於96年11月23日偵訊時所稱：「（問：李欣澧有無到過承葳工程行？）有，他也去找丙○○」（詳4117號偵卷第141頁）；於原審97年6月19日審理時證述「（問：你是否認識李欣澧？）認識，也是小時候就認識，他與被告是同校的同學，跟我姐姐也是同學，是否同班我不清楚」、「（問：李欣澧有無去過承葳工程行？）有，去過2、3次，他都自己來公司，都是找被告聊天」、「我記得告叫我把那包白色東西拿去放那天，李欣澧也有來找被告聊天，所以李欣澧確實有來過承葳工程行」（詳原審97年6月19日審理筆錄第7-8頁）相左；亦與證人乙○○於原審97年6月19日審理時之證述「（你是否認識李欣澧？平常是否有聯絡？）認識，我們是住在同一社區，認識時間比較長，但比較少聯絡，只有在社區遇到會打招呼、聊天，他會去承葳工程行找丙○○聊天，我有遇過他，但幾次我不記得」、「（問：本案發生後，你是否記得有與李欣澧聯絡過？）李欣澧在收到開庭通知時，有到工程行跟我碰面，丙○○在案發當天晚上在工程行我們在討論的時候，有跟我說拿那包東西的那天李欣澧有在，所以我就問李欣澧當天情況怎樣，他說他在看電視，他不清楚，李欣澧並沒有說他要不要去地檢署作證」等語（詳原審97年6月19日審理筆錄第16-17頁）不符，是證人李欣澧於偵查中所為不知承葳工程行在哪裏，亦未曾去過承葳工程行之證述，顯係有所顧忌而故為與事實不符之虛偽陳述。

（三）本件員警係以涉毒品案持臺灣基隆地方法院核發之搜索票至上揭地點對受搜索人：「沈春雄」執行搜索而於該址查獲上揭毒品，經查，該查獲之地點基隆市○○區○○街172 巷16號為承葳工程有限公司之營業處所，而該工程行之負責人為沈春雄，於警方查獲當時，僅沈春雄與余福平在場，甲○○於查獲時自稱在該工程行外面，並於查獲當晚約11點多自行至基隆市警察局第三分局製作警詢筆錄，證人即承葳工程行之員工人甲○○於96年 7月30日警詢時先供稱：「搖頭丸是我昨天晚上12點左右到臺北市一家名叫節奏酒吧喝酒時在包廂內撿到的，我也不知道是搖頭丸就把它帶回公司，就把它放在公司廚房後面」、「東西確實是我拿回來的」等語（詳4117號偵查卷第9頁）；於96年7月31日檢察官內勤訊問時復稱：「那也不算撿的，人家放在沙發上，是我拿的」等語（見4117號偵卷第28頁背面）；於96年10月26日檢察官偵訊時改稱：「那不是我的，那是丙○○的，我之前說謊」、「我去警察局時，我不曉得罪會這麼重，我當時想要幫他們扛」、「警察來的前5、6天，有一天凌晨我去公司，丙○○已經在公司的房間看電視，他有帶一個斜背包，我看到他的時候，他扣案的那包東西就放在他身邊，他看到我，就把那包東西放在桌上，叫我拿去公司後面廚房的椅子下放，位置就是被警察查獲的位置」等語（詳4117號偵查卷第97頁背面）；於96年11月20日檢察官偵訊時復證稱：「（問：去找丙○○的那 2名男子是何時到承葳工程行？）他們大約凌晨 2點左右到承葳工程行，他們是到小房間找丙○○，到了凌晨 3點左右，丙○○叫我進去，該 2名男子在看電視，丙○○就把那包東西交給我，要我拿到後方放」等語（見4117號偵查卷第113頁背面）。是證人甲○○就扣案之第二級毒品MDMA 是否是被告帶至承葳工程行、被告如何叫他拿去放等節，證人甲○○前後證述不一，顯有重大瑕疵，尚應調查其他積極證據以佐其實。嗣於原審審理時再次詰問證人甲○○，證人甲○○先於97年 6月19日審理時證稱：「（提示卷內被告提出之錄音譯文，譯文內容是否你與被告的對話？）是」、「（問：你在錄音中有對被告說『你要叫我咬石頭出來喔』表示你知道這包東西是石頭拿來的，為何你剛說不知道是何人拿來的？）我剛才有隱瞞『石頭』這個人，但我只看過他 2次．．．石頭就是我剛說那兩名男子中的其中一人」、「（問：為何要隱瞞石頭這個人？）我跟石頭不熟，我怕我把他講出來，他會來找我，我會說是被告，是因為確實是被告叫我將那包東西拿去放的，所以我才說被告，因為我認識被告比較久，不擔心被告會來找我」等語（詳原審97年6月19日審理筆錄第5頁），繼於原審97年 9月18日審理時又結證稱：「（扣案之搖頭丸是否是石頭帶來的？）對」、「（問：為何在警詢、偵查中不說搖頭丸是石頭帶來工程行的？）石頭好像有被通緝，我當初想說跟他沒有關係，所以就沒有說」、「（問：後來為何改稱搖頭丸是被告的？）後來知道事情很嚴重，而且裡面很難關，因為我怕把石頭說出來，石頭會來找我，因為石頭當時是被通緝的，因為是被告叫我拿去放的，所以我只好說是被告的」、「（問：你剛說你一直不敢說的原因，是因為石頭被通緝，怕被報復，你被收押禁見，怎會知道石頭被通緝？）我是出來的時候才知道，我一開始就沒有想要把石頭講出來，後來知道他被通緝，就更不敢說」等語（見原審97年9月18日審理筆錄5-7頁）。是以被告辯稱扣案之第二級毒品MDMA並非其帶至承葳工程行乙節，並非全然無據，證人甲○○於警詢、檢察官偵查中所為證言，姑不論是否確因害怕遭綽號「石頭」之人報復而故為虛偽之陳述，參諸其歷次證言，不僅前後供述反覆不一，相互矛盾，顯有瑕疵，且就於案發後，證人乙○○找其與被告至承葳工程行一起討論時，證人甲○○稱被告「沈默一直不說話」、「被告還是不說話，被告還是一直拖」等情，亦與證人乙○○所證「丙○○說那是別人拿來的，要拿來給我，．．後來就跟丙○○爭辯，．．甲○○在旁邊看我們爭辯」等情（詳原審97年6月19日審理筆錄第13-14頁），完全不符，另就96年 7月25日夜間李欣澧究有無到承葳工程行亦交代不清，時而稱有，時而稱沒有，再參諸證人乙○○於原審97年 6月19日審理時亦已結證稱：「（問：你是否認識石頭？）認識，應該算是的我朋友，我常在承葳工程行，石頭有時會來工程行找我聊天，甲○○、丙○○都見過」、「石頭偶而也會電視看到很晚」等語（見原審97年6月19日審判筆錄第19-20頁），然證人甲○○除於原審審理時先稱「我只看過他2次，第1次在公司門口，第 2次是在公司裡面，是來找被告」等語（詳原審卷97年 6月19日審判筆錄第5頁），後稱「石頭來的時候，1次是被告開門的，另 1次我忘記是誰叫我開門的，石頭進來後就直接進入小房間，石頭來的 1次是我拿東西去放的那次，另 1次小房間內也是很多人。石頭來的那兩次，乙○○應該不在」等語（見原審97年 6月19日審理筆錄第10頁），同一次審判期日，就有關綽號「石頭」之人究竟到過承葳工程行？到工程行幾次？其證述亦不一，證人甲○○是否圖迴護證人乙○○或綽號「石頭」之人而誣指扣案之第二級毒品MDMA是被告帶至承葳工程行，誠屬可能。再查，本件查獲上揭毒品之地點為承葳工程有限公司之營業處所，該工程行之負責人為沈春雄，而證人甲○○係該工程行之員工，於檢察官偵查時證人甲○○猶被當庭逮捕，增列為被告，另在承葳工程行內所查扣之夾鏈袋、電子磅秤等物，業據證人甲○○證述，是其用來分裝龍魚藥粉所用【詳後（四）所述】，而夾鏈袋上之指紋，經內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法鑑定結果，確實與證人甲○○之左拇指指紋相符，有鑑驗書在卷可稽，是證人甲○○先後於警詢、檢察官偵查中之供述證詞，多所避重就輕及故為隱匿，顯為圖卸己之刑責且又為圖迴護上揭第二級毒品MDMA共976 顆真正所有人之舉。另證人乙○○所使用之保持捷車輛，於警方搜索當時，係停放於上揭工程行內，此為證人乙○○所是認（見本院審理筆錄第9、10頁），又搜索當時，係乙○○拿黑色保持捷車子的鑰匙至工程行的，此亦據查獲之警員即證人張學良於偵查中證述在卷（見96年度偵字第4117號影卷第50頁），而乙○○亦坦承其持有上揭工程行之鑰匙（見同日筆錄第9頁），對照本件被告而言，證人甲○○、乙○○與該工程行之關連反較為密切，另綽號「石頭」之人，雖年籍不詳，但據證人乙○○、甲○○、被告等人均供稱確有其人，且證人甲○○證稱伊交保後才知包牛皮紙袋之毒品係綽號「石頭」之人帶至工程行。據伊所知那東西是別人拿進來的。查獲前數日，被告是叫伊把該包東西拿到後面放等語（見本院審理筆錄第3、6頁）。於同日又另稱：（問：你為何會把那包扣案毒品放在工程行後陽台？）因為被告丙○○要伊拿去後陽台。（問：被告為何要你把這包毒品拿去放？）因為那時伊在工程行內作打掃，當天他們進入工程行是伊幫忙開門讓他們進來，他們就進入小房間內，小房間內有丙○○和另外兩位朋友在裡面看電視，後來龔要伊進去房間，將那包東西放到後陽台堆放雜物的地方。（問：這白色紙袋何人拿來？）伊不知道，伊進入房間就看到放在桌上。他們在房內聊天，伊在外面，伊進入房間就看到那包東西放在桌上。（問：放在工程行後陽台的那個點，是被告要你拿去那裡放？）是被告叫伊拿去那裡放。（問：他有無告訴你拿到後陽台要如何放？）沒有等語（見本院審理筆錄第3、5頁），然證人甲○○上述證詞，就有關綽號「石頭」之人究竟有無到過承葳工程行？該包牛皮紙袋係何人攜至工程行？被告當時有無明確指示該該包毒品放置何處？各節，前後證述並不一致，自難以其前後不一、具有重大瑕疵之警詢、檢察官偵查中證言作為不利被告之唯一論罪依據。又扣案之第二級毒品MDMA共976顆（總淨重306.7 2公克），價值數十萬元，若係屬被告所有之物，當會詳予指示藏放地點或為必要處置，而查獲之工程行內就有一保險箱，則被告豈會輕率為上述指示，事後又未取走該包毒品，將該價值不斐之毒品放置於出入複雜之處，且隨意放置與雜物為伍達五日以上，是證人甲○○之上揭證詞，尚不適於作為上揭毒品係被告所有之認定依據。

（四）再佐以原審於徵得被告同意後，函請法務部調查局為被告施以測謊鑑定，經法務部調查局以控制問題法、混合問題法為被告測謊結果「丙○○稱⑴其未將系爭扣案之MDMA帶至承葳工程行；⑵當時李欣澧曾與其至承葳工程行；上述問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊」，有法務部調查局97年3月28日調科壹字第09700117980號測謊報告書在卷可按。是被告辯稱扣案之之MDMA非其帶至承葳工程行，且其於96年 7月25日晚上是與證人李欣澧一起至承葳工程行乙節，尚堪採信。

（五）末按販賣毒品行為，固不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年度台上字第7782號裁判參照）。然查基隆市警察局第三分局警員於96年7月30日下午4時40分許持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，在基隆市○○街172 巷16號承葳工程行實施搜索時，除所查扣之第二級毒品MDMA共976顆（總淨重306.72公克）業經被告否認為其持有，且經送內政部警政署刑事警察局進行指紋鑑定，鑑定結果認因指紋特點不足，無法比對，有內政部警政署刑事警察局96年12月6日刑鑑字第0960183433號函在卷可考（詳96年度偵字第4117號偵查卷第154頁）外，另在承葳工程行內所查扣之夾鏈袋、電子磅秤等物，業據證人甲○○證述，是其用來分裝龍魚藥粉所用（詳4117號偵查卷第 9頁背面），而夾鏈袋上之指紋，經內政部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法鑑定結果，確實與證人甲○○之左拇指指紋相符，有上開鑑驗書在卷可稽，是前述夾鏈袋、電子磅秤均無從證明與本件所起訴意圖販賣而持有事實有何證據關連性，顯然亦無從據以補強證人甲○○於警、偵訊所為不利於被告之證述，仍不足為不利被告之認定。

（六）檢察官上訴略以：證人甲○○對於扣案之搖頭丸究係何人帶至承葳工程行之經過前後證述不一，且相互矛盾，迄審判中被告提出與甲○○之對話錄音時，甲○○始說搖頭丸係綽號「石頭」之人帶至承葳工程行的，惟其於偵查中未曾提及，不合常理？究有無綽號「石頭」之人需予詳查。又證人李欣澧於96年7月25日案發當天有無與被告一起至承葳工程行，前後證述亦不一，仍有調查必要。另被告辯稱扣案之搖頭丸係綽號「石頭」之人帶至承葳工程行要交給乙○○的，則實情如何自有訊問證人乙○○詳加調查之必要，並與綽號「石頭」之人、證人甲○○、證人李欣澧等人交互詰問及對質之必要，此部分原審疏未調查，有未盡調查之情等語，指摘原判決不當。

（七）綜上各情所述，公訴意旨固認被告有意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之犯罪嫌疑，然經本院調查結果，及依現存事證顯示，上揭第二級毒品，並非在被告客觀實力支配之下為警查獲，本件除證人甲○○之前述證詞外，並無其他間接證據以佐其實，查獲時在場之沈春雄、余福平亦均否認為渠所有，另涉嫌在查獲前於上揭毒品最初出現在該工程行時在場之人除被告之外，尚有綽號「石頭」之人、甲○○、乙○○、李欣澧等人，證人甲○○、乙○○與被告三人均互相推諉，證人李欣澧甚至否認到過該工程行，是本件檢察官所舉之上揭證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度。原審並已就其心證上理由詳加闡述，敘明何以無從為有罪的確信，因認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，認事用法並無不當，應予維持。檢察官猶執前詞提起上訴仍僅認證人甲○○證述可採云云，並未提出其他積極佐證以實其說，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。