臺灣高等法院98年度上訴字第1053號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1053號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

龔君彥律師

上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院97年度醫訴字第1號，中華民國98年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵續字第212號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國77年間，因未取得在台合法之中醫師資格，擅自執行醫療業務，經臺灣臺北地方法院於89年6月14日以88年度訴緝字第153號違反醫師法案件判處有期徒刑7月，緩刑2年確定（下稱前案）。詎仍不知警惕，明知其並未取得在台合法之中醫師資格，竟自89年6月14日前案宣示判決後某日起至96年5月26日止，在址設台北市○○區○○路6號之中醫診所（原稱「德安痔科診所」，自94年10月31日起改稱「乙○○中醫診所」），印製刊載「內外痔、痔漏生管、肛門狹窄、潰瘍、久年痔漏、裂肛、便血、腫痛、泌尿皮膚科……醫師乙○○……德安痔科診所」之名片及設置「乙○○中醫診所、痔」之廣告看板，表明具有在台合法之中醫師資格，致不特定之求診患者前往上址向乙○○求診，乙○○即在上址反覆為患者為看診、電燒手術、用藥等診斷、治療之醫療行為之業務，並收取診療費用。適有病患丙○○、甲○○先後於90年10月13日某時、96年5月26日晚上8時30分許，分別前往上址就診，由乙○○為渠等執行上開醫療行為業務後，各支付新臺幣（下同）2萬元、8千餘元，嗣甲○○發現乙○○未取得在台合法中醫師資格，進而查悉上情。

二、案經甲○○告訴及臺灣士林地方法院檢察署檢察官接受告發後偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：本判決認定事實所引用之被告於偵查中提出之王雅文之診療紀錄單影本1紙（見偵續字第212號卷第44頁），雖據辯護人於原審時爭執其上病患姓名及身分資料並非本件告訴人甲○○之正確資料，主張告訴人未以真實身分應診，而爭執其證據能力云云。惟查證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：該診療紀錄單上之病患姓名及身分資料是伊填的，因為當初介紹伊的朋友說乙○○中醫診所是自費的，沒有健保，且伊要看的痔瘡很難啟齒，為了隱私問題，所以伊才沒有填寫正確資料等語，而被告就該診療紀錄單上之病患姓名及身分資料為就診病患即告訴人所自填，其為告訴人看診並於其上填載診斷處置情形後蓋章等情亦無爭執（見原審卷第114頁），堪認被告與告訴人均認知該診療紀錄單係被告為告訴人診治之紀錄，其上記載本件被告為告訴人診斷及處置等情均非虛妄，並非捏造之證據，復無依法應予以排除之規定，自有證據能力，至告訴人是否另有辯護人於原審時質疑之偽造文書罪責，核與本案無涉，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○對於有於事實欄所載之時地看診執行醫師業務之事實，均不爭執，惟矢口否認有何違反醫師法及詐欺取財犯行，辯稱：伊於75年間即取得台檢中醫僑字第817號考試院醫師考試及格證書及僑中字第328號中醫師證書，早已取得合法醫師資格，縱有未依中醫師檢覈辦法回國參加筆試，亦僅屬執業限制，僅應受行政處罰，而無刑事責任，至外交部事後撤銷伊之僑居證明書及行醫年資證明書、考試院吊銷伊之僑字考試及格證書，均屬違法之行政處分，且尚在行政爭訟中，均不影響伊已合法取得之醫師資格云云。然查：

㈠被告有於前揭時地為不特定病患為看診、電燒手術、用藥等診斷、治療行為，並收取診療費用，而病患丙○○、甲○○先後於90年10月13日某時、96年5月26日晚上8時30分許前往就診，被告亦分別為渠等為電燒、用藥醫療業務行為，並收取2萬元、8千餘元等事實，業據被告於原審審理時供承：德安痔科診所（下稱德安診所）是伊祖傳的，伊是第3代，已有60年的歷史，丁○○醫師在德安診所時伊算是助手，丁○○於94年10月31日離開後伊就自己經營，乙○○中醫診所的招牌是伊掛的，伊要向衛生局挑戰，因為衛生局不讓伊開業；伊認為伊是合格醫師，可以作診療行為，丙○○來德安診所看診時，伊有幫他用電燒，甲○○來看診時，伊發現她有毛滴蟲、螺旋桿菌，伊有戴手套將藥膏塗抹在她肛門、幫她開藥等語甚明（見原審卷第136頁至第138頁）。其中關於為病患丙○○、甲○○看診過程，核與證人丙○○、甲○○於原審審理時證述情節相符（見原審卷第113頁至第123頁），且證人丁○○於原審審理時亦證稱：伊擔任德安診所負責醫師到94年10月31日，伊在時的招牌是掛德安；伊是西醫一般科，乙○○是華僑中醫師，負責痔瘡電燒；有的病人是伊自己看診，有的伊沒有看，伊對於有沒有幫丙○○看診的印象不深，但因為伊是負責醫師，所以丙○○申請出險的診斷證明是伊開的，伊依照病歷紀錄來開的等語在卷（見原審卷第124頁至第128頁），並有被告之中醫師名片影本2紙（均記載：「內外痔、痔漏生管、肛門狹窄、潰瘍、久年痔漏、裂肛、便血、腫痛、泌尿皮膚科... 醫師乙○○... 德安痔科診所」）、台北市○○區○○路6號中醫診所之外觀相片影本2紙（廣告看板上載有：「乙○○中醫診所、痔」）、王雅文之診療紀錄單影本1紙（診斷欄記載：「痔瘡科」；處置欄記載：「檢查、擦藥、解毒湯、加乙20丸、黃藥膏、白藥膏... 」，並蓋有「中醫師乙○○」印章）等附卷可稽（見95年度他字第2867號卷第72、82頁；96年度偵續字第212號卷第44頁）可稽。是被告確有如事實欄所載時地執行診斷、治療之醫療業務行為，洵無疑義。

㈡又被告係於74年11月8日以泰國華僑身分，繳驗自68年11月至74年10月之僑居證明書、行醫年資證明書、行醫聲望卓著證明書等證明文件，以曾執行中醫業務5年以上而卓著聲望，向考試院考選部申請中醫師檢覈，經考試院考選部中醫師檢覈委員會議審核後，於75年2月27日取得考試院頒發之台檢中醫僑字第871號考試院醫師考試及格證書及行政院衛生署頒發之僑中字第328號中醫師證書。惟被告並未依中醫師檢覈辦法規定回國參加筆試，而未取得台中字中醫師證書等情，亦據被告自承在卷（見偵續字第212號卷第39頁、原審卷第138頁、本院卷第89頁），並有被告所提出之台檢中醫僑字第871號考試院醫師考試及格證書影本、僑中字第328號中醫師證書影本附卷可稽（見偵字第15384號卷第17頁至第18頁、本院卷第35頁至第36頁）。被告雖辯稱伊於75年間取得台檢中醫僑字第817號考試院醫師考試及格證書、僑中字第328號中醫師證書時，即已取得合法之醫師資格，得在台合法執行中醫師業務云云。惟依司法院大法官會議解釋91年6月28日釋字第547號解釋意旨可知：⑴醫師屬專門職業人員，依憲法規定，應經考試院依法考選銓定始取得執業資格，而關於取得專門職業人員執業資格之醫師考試，於醫師法中已就應考資格等重要事項予以規定，至就應考技術細節事項則授權考試院訂定「中醫師檢覈辦法」等資以規範，是檢覈制度（嗣因專門職業及技術人員考試法於88年12月29日修正廢止檢覈制度，醫師法配合於91年1月16日修正第3條第4項茲為過渡規定，中醫師檢覈辦法亦隨之於95年10月23日發布廢止）係一般考試制度之補充，由考試院為主管機關，須依規定完成該考選程序，始取得專門職業人員之執業資格；

⑵中醫師檢覈辦法於77年8月22日再行發布時將「面試」（包含：筆試、筆試及口試）修正為「筆試」，係屬考試技術之變更，惟就華僑申請中醫師檢覈，中醫師檢覈辦法始終規定依檢覈制度於書面審查證件後取得僑字中醫師考試及格證書及僑中字中醫師證書之華僑中醫師，如欲回國執業，尚須通過考試院補行之考試（無論係「面試」或「筆試」），政府當年基於特殊時空環境先行發給之該等證書，係適用地之效力受到限制之證書，僅取得該等證書之華僑中醫師，尚未完成可在台執行中醫師業務之考選程序，尚無在台合法執行中醫師業務之資格；⑶再因88年12月29日修正公布之專門職業及技術人員考試法廢止檢覈制度，醫師法於91年1月16日配合修正第3條第4項規定：已領有僑中字中醫師證書者，應於中華民國94年12月31日前經中醫師檢覈筆試及格，取得台中字中醫師證書，始得回國執業，茲為專門職業及技術人員考試法廢止檢覈制度之過渡規定，則華僑中醫師如未依該規定於94年12月31日前通過補行之筆試及格，固已無法取得在台執行中醫師業務之資格，惟對其前取得僑中字中醫師證書而得在僑居地執行中醫師業務之權利，並無影響。此並經最高法院87年度台非字第348號裁判同認：按華僑依醫師法第3條第1項第3款規定資格申請中醫師檢覈，仍應經筆試及格，領有考試院發給「台職檢中」字中醫師考試及格證書及領有中央衛生主管機關發給「台中」字中醫師證書者，始符合同法第1條規定，具有合法醫師資格，至於「僑中」字中醫師證書之核發，查政府當年之政策為照顧華僑，華僑以醫師法第3條第1項第3款之資格申請中醫師檢覈，因旅居海外無法予以面試（現稱筆試），於查明符合申請檢覈資格，未經筆試及格，即先發給「僑」字中醫師考試及格證書，持有「僑」字中醫師考試及格證書，可申請中央衛生主管機關發給「僑中」字中醫師證書，惟其若欲回國執業，則須經補行面試（現稱筆試）及格，上列限制，考選部早於44年9月14日（44）台專創自第2662號函即予規定，51年頒訂之中醫師檢覈辦法第8條亦有明文規定，現行中醫師檢覈辦法第10條亦有明定，已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照同辦法第6條之規定補行筆試，即持「僑中」字中醫師證書者，如欲回國執業，均應參加中醫師考試及格，領有考試院發給「台職檢中」字中醫師考試及格證書，並向中央衛生主管機關請領「台中」字中醫師證書者，始具有合法醫師資格，方可在國內執業，有行政院衛生署87年2月11日衛署醫字第86075192號函附卷可憑，且上開所謂面試分兩種方式行之：⑴筆試⑵筆試及口試，故當時所稱之「面試」即需舉行筆試，甚而尚需加上口試，有考試院86年11月25日86考台組壹一字第07397號函附卷可按，本件被告於領得台檢中醫僑字第895號考試院醫師考試及格證書及僑中字第337號中醫師證書後，並未補行面試（現稱筆試），領有考試院發給之「台職檢中」字中醫師考試及格證書及向中央衛生主管機關請領「台中」字中醫師證書之事實，復為被告所承認，揆之上開說明，被告為未取得合法醫師資格，即不得擅自在國內執行醫療業務。另最高行政法院91年2月份庭長法官聯席會議決議亦認為：已持有僑字中醫師考試及格證書者，因未同時取得台中字中醫師證書，回國執業時，仍應依照第6條規定補行筆試，為中醫師檢覈辦法第10條所明定，領有考試院僑字醫師考試及格證書及行政院衛生署僑字中醫師證書者，僅取得在僑居地開、執業之中醫師資格證書，此觀當時有效之醫師法第3條、中醫師檢覈辦法第2條第3款及第8條第2項規定自明，在法定條件未成就前，不生在台執業證書之效力。本件被告於75年間取得僑字醫師考試及格證書、僑中字中醫師證書後，迄未參加補行之面試或筆試，而未取得台中字中醫師證書之事實，已如前述，則依前揭說明，被告所取得之僑字醫師考試及格證書、僑中字中醫師證書，縱未於96年間經人檢舉而遭吊銷，仍無法因之逕自取得在台合法執行中醫師業務之資格。綜上所述，被告前開所辯，尚無可採。被告係未取得在台合法之中醫師資格，而擅自執行上開如事實欄所載之醫療業務無訛。

㈢雖被告又辯稱：伊縱未依中醫師檢覈辦法回國參加筆試，僅屬執業之限制，僅應受醫師法第27條行政處罰，並無刑事責任云云，並舉最高行政法院89年度判字第3839號行政訴訟判決書、臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第9296號不起訴處分書、臺灣高等法院86年度上易字第7457號刑事判決書等件為據（見他字第1891號卷第18至22頁；原審卷第37頁至第57頁、第64頁至第67頁）。按醫師法第27條就醫師違反應向執業所在地主管機關申請執業登記、領取執業執照及加入執業所在地醫師公會後，始得執業之規定者，固定有行政處罰規定，然此乃完成由考試院主管之考選程序，而取得專門職業人員醫師執業資格後，須再受執業所在地直轄市、縣（市）衛生主管機關及醫師公會所為執業管制之問題。本件被告未完成回國執行中醫師業務之考選程序，根本未取得在台合法執行中醫師業務之資格，並非單純具有執業資格後始違反執業管制規定之問題，被告辯稱其僅應依醫師法第27條規定受行政處罰，委無可採；至被告所舉上述其他案件之判決書及處分書，均屬個案，其判決之既判力或處分之確定力，均僅及於各該案件之當事人，並無拘束本案之效力，況其中被告一再據為主張之最高行政法院89年度判字第3839號行政訴訟判決，以中醫師檢覈辦法有關已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時仍應補行筆試之規定，違反母法之授權，而認該規定並無拘束力之見解，與前揭司法院大法官會議解釋釋字第547號解釋意旨明顯未合，尤難引為對本案被告有利認定之依據，被告所辯，均無足採。

㈣被告前已因未取得合法醫師資格，而擅自於76年間在台開設中醫診所執行醫療業務，經臺灣臺北地方法院於89年6月14日以88年度訴緝字第153號違反醫師法案件判處有期徒刑7月，緩刑2年確定等情，有本院被告前案紀錄表及該案判決書附卷可參，被告既業經前案確定判決，對於己未取得合法醫師資格，不得擅自在台執行醫療業務，顯已有所認知，詎其於前案宣示判決後，猶未取得合法醫師資格，仍擅自執行本案醫療業務行為，被告有違反醫師法之主觀犯意甚明。綜上所述，本件被告犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定。至被告雖聲請本院向主管機關台北市政府衛生局函詢案外人陳天順、王有等中醫師有無在台北市開業、准予開業理由及為何不依醫師法第28條規定告發移送云云，然此等縱有不法，亦與被告本案犯行無涉，更無從憑此解免被告上開刑事責任，故本院認無調查之必要，附此敘明。

二、核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照。是被告自89年6月14日前案宣示判決後某日起至96年5月26日止，多次在址設台北市○○區○○路6號之中醫診所反覆執行醫療業務之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行其業務，從而在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。又公訴意旨雖另以被告於前揭時地，基於意圖為自己不法所有之犯意，佯稱係合法開業、執業之中醫師，致求診患者陷於錯誤而求診治療，病患丙○○、甲○○因而分別支付2萬元、9千元費用，尚涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟訊之被告堅決否認有此部分犯行。經查：被告有為丙○○、甲○○看診、治療，且因此分別向渠等收費2萬元、9千元一節，已如前述。而證人丙○○、甲○○雖均於原審審理時證稱：渠等如知悉被告在台無合法中醫師資格，就不會看診等語（見原審卷第119頁、第123頁），然丙○○、甲○○均是由他人介紹始前往被告上開診所接受診療一節，亦據渠等於原審審理時證述甚明（見原審卷第114頁、第116頁、第118頁、第120頁），足徵證人丙○○、甲○○係主動向被告求診。而被告既係因丙○○、甲○○主動要求而為渠等看診，且渠等交付上開2萬元、9千元予被告係作為醫療之代價，則該等被告所得應屬丙○○、甲○○看診、治療之對價，尚難認被告有何不法所有之意圖。此外，復查無其他積極事證足資證明被告有何詐欺取財犯行，公訴意旨指被告亦犯詐欺取財罪云云，尚有誤解。惟公訴意旨既以上開詐欺取財部分與前揭違反醫師法罪間，具有想像競合之裁判上一罪關係起訴，爰不就此詐欺取財部分另對被告為無罪之諭知。

三、原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告上開行為，雖構成違反醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪，惟尚不構成詐欺取財罪，是本件應僅就被告論以該違反醫師法罪。原判決認被告上開行為另犯有詐欺取財罪，尚有未洽。被告以其領有「僑中字中醫師證書」，係已合法取得醫師資格，與醫師法第28條之未取醫師資格之構成要件不符，不能以該罪相繩云云，指摘原判決不當，固無理由，如前所述。惟原判決既有前開瑕疵，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已因違反醫師法經法院判處罪刑確定，並予緩刑寬典，竟不思警惕再為相同之本案犯行，且猶飾詞狡辯，否認犯罪，犯後態度不佳，本不宜輕縱，惟念尚無證據顯示有病患因其違反醫師法所為之醫療行為而受有身體上之傷害，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按集合犯屬實質上一罪，應依最後行為時之法律處斷（最高法院97年度台上字第5582號判決參照）。被告上開犯罪時間既自89年6月14日前案宣示判決後某日起至96年5月26日止，依最後行為時之法律處斷，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，自不應予以減刑，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　何菁莪

附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。