臺灣高等法院院98年度訴字第178號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第178號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第3466號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱：板橋地院）88年毒聲字第2159號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於同日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於同年月16日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年偵字第8382號為不起訴處分確定。復於89年間因施用第二級毒品案件，經板橋地院89年毒聲字第3040號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於同日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於同年月26日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第3688號為不起訴處分確定。又於95年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經板橋地院95年毒聲字第1913號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於95年12月4日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經板橋地院96年毒聲字第193號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年2月6日入臺灣臺北戒治所施以強制戒治，於97年1月28日因執行完畢出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。再於95年間因轉讓第二級毒品案件，經板橋地院95年訴字第3100號判決有期徒刑6月確定，嗣經板橋地院96年聲減字第6325號裁定減刑為有期徒刑3月，於97年4月27日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於97年10月14日（原判決誤載為97年10月10日，應予補正）下午5、6時許，在臺北縣板橋市大漢溪堤防邊某處，以將安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月14日下午5、6時許，在臺北縣板橋市大漢溪堤防邊某處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於97年10月15日凌晨0 時50分許，在臺北市○○○路與德惠街口，因駕駛車牌號碼8499-RH 號自小客車違規停車，為臺北市政府警察局中山分局圓山派出所員警盤查而查獲，並當場自上開自用小客車置物箱內扣得甲○○與女友周怡璇（涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中）共有安非他命1包（不含空包裝袋，淨重0.1930公克，取樣0.0002公克鑑驗，驗餘淨重0.1928公克）。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於原審坦承在上揭時地分別施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因，惟於上訴理由辯稱，伊係將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命同時混合使用，應僅構成一罪云云，經查：

㈠被告於原審審理時自承：「（對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我承認犯罪，沒有意見。（你都是在何處施用安非他命？如何施用？）大漢溪堤防旁邊，用玻璃球燒烤。（海洛因如何施用？何時？）差不多時間施用，也是傍晚5、6點，用捲香煙的方式，地點一樣。」（見原審審判筆錄），若非被告係分別以不同之方法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，何能詳敘其施用各該毒品之方法有所不同，且於原審自白不諱。故被告上開所辯，應為減輕刑責之詞，不足採信。

㈡又被告於97年10月15日日為警查獲當時所採之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年10月24日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽（見偵卷第52頁）。且被告於97年10月15日為警查獲時所查扣之白色透明結晶塊1包經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）法鑑定結果，確含有第二級毒品安非他命成分（不含空包裝袋，淨重0.1930公克，取樣0.0002公克鑑驗，驗餘淨重0.1928公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心97年10月31日航藥鑑字第0975576 號毒品鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第59頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品安非他命罪。被告施用安非他命前後持有安非他命及施用海洛因前持有海洛因之低度行為，應分別為施用第二級毒品及施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯二罪間，施用方法互殊，罪名不同，應分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審審酌被告前有違反毒品危害防制條例等前科，素行不佳，竟不思悛悔，又再次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，對個人身心之戕害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行及智識程度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、第51 條第5 款，就施用第一級毒品部分判處被告有期徒刑7 月；就施用第二級毒品部分判處有期徒刑3 月。扣案之第二級毒品安非他命1 包），屬查獲之毒品（驗餘淨重0.1928公克）宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另扣案之安非他命空包裝袋1 個，係用於防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，便於被告攜帶毒品，為便利被告犯罪所用之物，且屬被告與女友周怡璇共有，業據被告於警詢及偵查時陳明在卷，而其內所裝載白色透明結晶塊狀之安非他命，亦無與該包裝袋無法與析離之情，宣告沒收。而後定應執行為有期徒刑9 月，併重為沒收銷燬之諭知，經核並無不合。

四、被告提起上訴稱其係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，應僅成立一罪云云。惟被告之上訴理由並無可採，已詳如上述，被告之上訴，並無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財