臺灣高等法院98年度上訴字第2232號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2232號

上訴人

丙○○ （另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

被告

選任辯護人

法律扶助律師鄭成東律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第765 號，中華民國98年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第25966 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國（下同）92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第2892號判決判處有期徒刑4 月確定，而於93年6 月23日易科罰金執行完畢。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1174號判決判處應執行有期徒刑8 月確定；又於95年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第1040號判決判處有期徒刑10月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第7869號判決判處有期徒刑4 月確定，此2 案經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第2023號裁定減刑並定其應執行為有期徒刑6 月確定，與上開有期徒刑8 月確定部分接續執行，於96年11月30日執行完畢（其後接續執行另案拘役25日，於96年12月26日拘役執行完畢出監）。

二、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣海洛因營利之犯意，於97年5 月23日上午11時57分許，以其所有之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡時，甲○○向丙○○詢問有無毒品海洛因，意欲購買，丙○○因當時身上並無毒品海洛因，即向甲○○表示伊會處理（即想辦法取得毒品海洛因），雙方約定在臺北市新生高架橋沿線附近某處見面後，因丙○○未能向上手取得毒品海洛因，遂向甲○○表示要晚上才能取得毒品海洛因，至同日晚上某時許，丙○○再通知甲○○已取得毒品海洛因，雙方約在臺北縣三重市某處見面後，丙○○將毒品海洛因1 包（重量不詳）交付予甲○○，並欲向甲○○收取新台幣（下同）1 千元之對價，因甲○○要求先行賒欠，致丙○○尚未取得此部分之款項，而以此方式販賣第一級毒品海洛因1 次予甲○○。

三、又丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於意圖販賣安非他命營利之犯意，於97年5 月24日凌晨1 時22分許，經乙○○以其使用之0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，詢問丙○○有無要到臺北縣三峽鎮附近，意欲向其購買毒品甲基安非他命，經丙○○應允，雙方約定半小時後在臺北縣三峽鎮附近見面，於丙○○抵達時再以電話通知地點，惟因丙○○未於約定時間與乙○○聯絡，乙○○遂於同日上午6 時3 分許，再以上開行動電話聯絡丙○○，告知其將前往臺北市內湖區之臺北花市，雙方遂改約在臺北市內湖區○○路附近碰面，至同日上午6 時42分許，在臺北市內湖區○○路附近的統一超商前之乙○○車內，丙○○將毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）交予乙○○，並向乙○○收取2 千元之對價後離去，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予乙○○。

四、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丙○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品海洛因予甲○○，因為當天並沒有拿到毒品海洛因，所以沒有辦法拿給甲○○。至交付毒品甲基安非他命予乙○○部分，是伊與乙○○各出資2 千元合資向翁姓綽號「大頭仔」之藥頭購買毒品甲基安非他命，每人買1 公克，而當天伊也有介紹該翁姓綽號「大頭仔」之藥頭給乙○○認識云云。惟查：

（一）販賣第一毒品海洛因部分：

㈠證人甲○○於偵查中證稱：伊有向被告丙○○購買過毒品，是在97年5 月間向被告買過一次毒品海洛因，卷附之97年5 月23日11時57分之監聽譯文，是伊向被告丙○○購買毒品之過程，其中0000000000號是被告丙○○使用的電話，另0000000000號是伊所使用之電話。通聯紀錄內所說到「硬的」是指毒品甲基安非他命，「軟的」是指毒品海洛因。該次伊是用1 千元向被告買毒品海洛因，被告交給伊約0.2 公克之毒品海洛因，地點應該是在臺北市新生高架橋附近交給伊，那次伊是買來施用，沒有與被告丙○○合資購買等語（見偵查卷第74頁）。證人甲○○嗣於原審審理時亦證述：其於偵查中之證述均實在。而監聽譯文之通話內容是伊與被告丙○○之對話，電話中所提到「硬的」是指毒品甲基安非他命，「軟的」是指毒品海洛因，該次通話係請被告幫忙看看有沒有毒品海洛因，電話裡面所提到之高架橋，係指新生南北路高架橋，後來被告有拿毒品海洛因給伊，惟伊不知悉毒品海洛因之來源。至於當天有無交付現金給被告，伊已忘記，且當天並不是一碰面被告就拿海洛因給伊，後來還有與被告相約見面，被告好像是在晚上隔一段時間後才拿毒品海洛因給伊，地點是在三重，詳細地址已忘記，被告是單獨一個人將毒品海洛因拿給伊。至伊於偵查中所說是在臺北市新生高架橋附近拿到被告交付之毒品海洛因等情，其實並不是一去新生高架橋那邊被告就拿毒品海洛因給伊，而是伊向被告表示要購買毒品海洛因，當時被告說要去問看看等語，晚上被告另打電話給伊說拿到毒品海洛因，並約在三重或臺北見面，實際地點已忘記，見面後被告就將毒品海洛因拿給伊，伊亦不記得被告給伊毒品海洛因之重量，好像是一點點，至於購買海洛因之款項，伊應該是向被告表示先賒欠，款項應該是1 千元，伊並沒有付錢，因為之後就沒與被告見面了。另被告並無帶伊去藥頭處拿過毒品海洛因，伊是於電話中先詢問被告「有沒有」，而與被告碰面後，即向被告表示說要「軟的」，伊向被告詢問就是要向被告購買毒品，因為伊與被告間聯絡不可能直接講「購買」之字眼，只會說「那邊有沒有」等語，見面時也不會直接說要向被告購買等語，只會問被告有沒有，被告就應知道其意思，被告拿毒品給伊時，價格就是1 千元等語（見原審卷第110 頁至第113 頁）。

㈡依據原審當庭勘驗被告所使用之0000000000行動電話與證人甲○○使用之0000000000號行動電話監聽錄音結果：

①於97年5 月23日上午11時57分，被告撥打電話給證人甲○○之對話內容如下：證人甲○○（接）：喂。被告（撥）：金龍兄，我阿文喔（台語）。證人甲○○：嗨。被告：你咁會方便一人走一段路線，你咁會方便（台語）？證人甲○○：你說啊。被告：ㄟ，如果是過來昨天電腦那邊，你咁有辦法（台語）？證人甲○○：電腦那邊喔。被告：嘿，對，因為我順便要把這個那款那個電線跟這個那款那個那個那個手提袋順便給他拿啦（台語）。證人甲○○：啊那邊咁有人在（台語）？被告：那邊有啦，都有人啊（台語）。證人甲○○：那你現在到哪裡了（台語）？被告：我現在在高架橋，再下去，差不多5 分至10分就到了（台語）。證人甲○○：那這樣我現在騎去好了（台語）。被告：好，拜託你喔，謝謝（台語）。證人甲○○：ㄟㄟ。被告：嘿。證人甲○○：ㄟ。被告：喂。證人甲○○：啊你身上咁有咁有咁有那個（台語）？被告：硬的（台語）。證人甲○○：別種的（台語）。被告：ㄟ，軟的是嗎？來啊，我發落，我我我到，你你若是先到你先打給我一下，啊若是我先到我先來發落一下，應該有啦，因為那個地方那裡就比較有辦法了啦（台語）。證人甲○○：這樣喔（台語）。被告：嘿，我剛剛是，是說那個我不，我不是很認識，我不要跟他開口，剛剛我是看他有那種藥，我本來是要用硬的跟他換啦，結果他就轉頭就走，我就只顧說跟你說電話就來不及了（台語）。證人甲○○：好啦，我現在我我我現在摩托車騎過去（台語）。被告：好好，我等你，好（台語）。

②其後，於同日12時11分證人甲○○撥打給被告，被告（接）：金龍兄，你到了沒（台語）？證人甲○○（撥）：喂，你到了沒（台語）？被告：我到了，我到了，你咧（台語）？證人甲○○：喔好，我現在紅燈... 我也到了（台語）。被告：等你，好，好好，ok（台語）。（以上有原審98年4 月14日勘驗筆錄附卷可稽，見原審卷第93頁反面至第94頁）。

③依上開被告與證人甲○○之通話內容觀之，足見證人甲○○於97年5 月23日上午11時57分許，在電話中確曾向被告表示欲購買毒品海洛因（即「軟的」）之意，被告於電話中並表明他會去處理，雙方約定其後在臺北市新生高架橋附近碰面，至同日上午12時11分許，雙方再次電話連絡確定已經到達約定地點等語，此部分與上開證人甲○○之證述相符，堪認證人甲○○前揭證言並非子虛。

㈢按交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款、第6 款定有明文），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。經查，證人甲○○於偵查中及原審接受交互詰問時，其就被告交付其所購買毒品之地點與時間之內容，前後所述並非完全一致。然證人甲○○於偵審證述時，因受詢問之事實問題詳盡與否，略有差異，本無可能於歷次偵審中皆為相同且鉅細靡遺之陳述。且人之記憶能力、表達能力有限，更難期證人甲○○偵訊後經過3 個半月以後，於原審法院交互詰問時，均能將其於偵查中聽聞之問題，及其於偵查時所為之回答之始末記下，於審判時為完全一致之陳述，因此證人甲○○於偵查中及原審審理時，對於本件案發經過之說明縱有些許遺漏或不符之處，亦屬事理之常。實則，就本案重要基本犯罪構成要件事實即「被告有於97年5 月23日交付證人甲○○買受之毒品海洛因」一事，證人甲○○於偵查中及原審接受交互詰問時之指訴始終如一，並無任何歧異之處，揆諸前揭說明，自不得僅以證人甲○○前後陳述之部分內容未完全一致或其陳述有部分缺漏，即全盤否認證人甲○○證言之真實性。且證人甲○○與被告並無仇隙（見偵查卷第74頁），本案又係員警經由監聽掌握被告涉嫌販賣毒品，先行拘捕被告到案後，檢察官於偵查中再傳訊購毒者即證人甲○○到案說明，此觀偵查卷全卷可知，是證人甲○○並無毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源因而破獲」，而得邀減刑寬典之情形，證人甲○○顯無誣指被告販賣毒品之動機與必要。且依據卷附被告使用之上開行動電話監聽譯文所示，被告於97年5 月23日中午12時11分許（即上開第2 通監聽譯文之時間）與證人甲○○在臺北市新生高架橋附近碰面後約10分鐘，即同日中午12時23分許，被告即撥打電話給綽號「阿志」之男子（行動電話號碼0000000000），稱：「我要麻煩你一件事可以嗎，就是我朋友他現在急需『長頭髮的』，你有沒有辦法幫我弄到一餐」等語，對方答以：「現在沒有，要等到晚上」等語，且此通話之基地台位置即在臺北市○○○路○ 段76之1 號10樓頂（符合被告與證人甲○○見面地點臺北市新生高架橋附近）；其後在同日晚上21時21分許，被告再聯絡綽號「阿志」之人，稱：「我要增加，你幾點會到4 樓」等語，「阿志」答以「我也要去補貨」、「等我補回來再說」等語；至同日晚上22時58分許，被告再次聯絡「阿志」，詢以：「你補到貨了嗎？」，「阿志」回以：「你要拿幾個？」，被告稱：「2 個到3 個」、「待會見面再說」等語（見偵查卷第33頁、第36頁），而被告於原審審理中亦自承「長頭髮的」是指毒品海洛因等語（見原審卷第122 頁），顯見被告於與證人甲○○在臺北市新生高架橋附近碰面後，被告確尚未能取得毒品海洛因供販賣予證人甲○○，遂立即聯絡綽號「阿志」之人，該綽號「阿志」告以現沒有貨，要等到晚上等語，至晚上綽號「阿志」取得毒品後，被告始與其見面等情，應堪認定。是證人甲○○於原審審理中證述其與被告在新生高架橋附近見面時，被告並沒有交付毒品海洛因，被告並非一見面就將毒品海洛因交給伊，是後來晚上見面時始交付毒品海洛因等語，與上開監聽譯文情節互核相符，自應以證人甲○○於原審審理中證述較為可採。至上訴意旨另以：依卷附之通訊監聽譯文所示，並無任何證人甲○○所述被告於97年5 月23日晚上再次與其相約交付毒品海洛因之任何通聯紀錄，難認證人甲○○所述其與被告在電話中相約於三重市交付毒品等情屬實云云。惟查：上開通訊監聽譯文所監聽之對象係被告使用之0000000000行動電話，而證人甲○○僅證述其嗣後有與被告相約於三重市交付毒品海洛因等語，並未指證係與被告使用之0000000000行動電話聯繫，自不能排除被告係另以其他門號之行動電話、室內電話或公共電話與證人甲○○相約於三重市附近交付毒品，是上述監聽譯文縱無其等通聯之紀錄，要與常理無違，是被告此部分之辯解，亦難為其有利之認定。另證人於97年12月29日偵查中，先證述於97年5 月間向被告購得毒品海洛因1 次，再經檢察官提示97年5 月23日11時57分監聽譯文，並詢問證人甲○○該次監聽譯文之內容是否為其向被告丙○○購買毒品之過程時，證人甲○○回答「是」，並證述0000000000號行動電話係被告丙○○使用之電話號碼，0000000000號行動電話是伊使用之電話，通話內容提到「硬的」是指毒品甲基安非他命，「軟的」是指毒品海洛因，該次係用1 千元向被告買海洛因，被告交給伊約0.2 公克之毒品海洛因等語（見偵查卷第74頁），已如前述，故係由證人甲○○係先經檢察官詢問其是否曾向被告購買毒品後，經證人甲○○為肯定之答覆後，檢察官始提示上開監聽譯文之內容，進一步循序詢問證人甲○○購買毒品之詳細內容，並非自始即以該監聽譯文誘導證人甲○○回答是否向被告購買毒品。是被告上訴意旨以：上開偵查筆錄係屬誘導，全無可採信，自有誤會。再證人甲○○於原審審理中證述其購買毒品之1 千元價金應係賒欠，尚未支付予被告等語，因無證據證明其確已將價金交付被告，此部分自應為有利被告之認定，亦認價金尚未交付，附此敘明。

㈣至證人甲○○於本院審理雖翻異前證，改稱：伊沒有向被告購買毒品海洛因，伊在新生高架橋係向被告詢問能否幫忙調貨，是因伊有手機電腦要賣，順便問被告那邊有沒有毒品海洛因，但是伊沒有向被告買毒品海洛因，未曾向被告買過毒品海洛因等語（見本院卷第100 頁及其反面）。惟如前述，證人甲○○於偵查時至原審審理時皆證稱係伊向被告購買毒品海洛因等情，直至本院審理時始改稱係向被告詢問毒品貨源，並非向被告購買毒品海洛因等語，且依前揭監聽通聯譯文所示：「證人甲○○：啊你身上咁有咁有咁有那個（台語）？被告：硬的（台語）。證人甲○○：別種的（台語）。被告：ㄟ，軟的是嗎？來啊，我發落（應指「處理」之意），我我我到，你你若是先到你先打給我一下，啊若是我先到我先來發落一下，應該有啦，因為那個地方那裡就比較有辦法了啦（台語）。」等語，證人甲○○確有向被告詢問有無毒品海洛因，惟毫無請被告幫忙調貨之對話，且證人甲○○於原審時特別說明其與被告交易毒品時均不會直接談及「買賣」等語，但伊問被告「有沒有」時，被告就知其意（即買賣毒品海洛因）等語。且被告若僅單純幫忙調貨，證人甲○○自無於偵查及原審審理時均不說明此情，卻誣指被告係販賣毒品；而被告於原審時亦僅辯稱：其係與證人甲○○一起合資去向藥頭購買毒品云云（見原審卷第32頁至第33頁、第113 頁反面），從未提及係幫忙調貨等語，顯係因其所辯與證人甲○○一起購買毒品海洛因一節，已經證人甲○○所否認，再見上開監聽通聯譯文並無買賣之明確用語，故改辯稱係幫忙證人甲○○調貨等情無訛。益見證人甲○○於本院審理時改稱：伊並無向被告購買毒品云云，僅係迴護被告之詞，不可採信（至證人甲○○涉嫌偽證部分，另移由檢察官偵辦）。

㈤另證人甲○○於偵查中證述：與被告丙○○94年間在土城看守所（應指臺灣臺北監獄臺北分監）之工廠認識，是朋友留電話給伊，說有需要可以打該電話跟被告購買毒品等語（見偵查卷第74頁）；於原審審理時證稱：伊與被告94、5 年時，在監所認識等語（見原審卷第110 頁）；另於本院審理時證述：與被告好像是93或94年左右認識的等語（見本院卷第101 頁），雖就何時與被告認識等情，前後證述有不同，惟被告與證人甲○○均不否認彼此係於在監期間所認識，核被告曾於95年10月14日入臺灣臺北監獄臺北分監服刑，於96年12月26日出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第41頁反面），另證人甲○○於95年5 月24日入臺灣臺北監獄臺北分監執行，而於97年1 月12日移出該監所等情，亦有本院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見原審卷第81頁），是其等在臺灣臺北監獄臺北分監執行期間確有重疊，是證人甲○○對於何時認識被告等情，前後所述雖略有不同，惟應係入監服刑之時間已久，記憶錯置所致，且被告與證人甲○○究竟於何時在臺灣臺北監獄臺北分監認識，實與本件被告有無販賣毒品海洛因予證人甲○○之判斷並無關連。被告之辯護人以證人甲○○所述認識被告之時間先後有異，即認證人甲○○所證均不可採云云，洵不足取。

㈥被告上訴意旨另以：證人甲○○於原審審理時先稱：忘記當時有無拿錢給被告云云，其後又肯定毒品之價款係先行賒欠等語；再證人既稱「是朋友留電話給伊說有需要可以打該電話跟被告購買毒品」，顯見本次乃是第一次且唯一一次交易，然衡之常情，豈有初次買賣即讓不熟識之人賒欠價金；且依證人所述：「都還沒有付，且之後就沒見面了」等語，被告無任何追討價金之聯絡或約定，此舉顯有違常情及背離經驗法則云云。惟查，證人甲○○於原審作證時（即98年4 月16日），距本件案發日期（即95年5 月23日）已近1 年之久，本難期其對於事情之經過有完整之記憶，是其於原審作證之初，對案發之實際狀況，因記憶模糊而答以「忘記了」等語，嗣經追問而回想起該次交易應尚未交付買賣毒品款項予被告等情，並陳述購買海洛因之款項應是向被告說要先積欠云云，難認與常情有違。又證人甲○○於偵查中證述：「是朋友留電話給伊說有需要可以打該電話跟被告購買毒品」，只是說明如何得知被告有毒品來源，其與被告既於獄中即已相識，且觀諸其等前揭監聽通聯紀錄對話內容，顯非陌生不熟識之人，縱證人甲○○本件係第一次向被告購買毒品海洛因，因該海洛因之數量及價格非鉅，被告基於朋友情誼同意證人甲○○賒欠，且其等日後未有見面機會，而無向證人甲○○催討毒品之價金，實與常情或經驗法則無悖。

㈦至被告於原審準備程序中聲請傳喚證人丁○○，欲證明證人丁○○於案發當日駕駛計程車搭載伊到新生高架橋附近與甲○○見面，再搭載甲○○一同前往藥頭處合資購買毒云云。惟查，被告於原審準備程序中雖辯稱：其係與證人甲○○合資購買毒品海洛因云云（見原審卷第32頁），嗣於原審審理時則改稱：因伊當天拿不到毒品海洛因，所以根本沒有拿毒品海洛因給證人甲○○云云（見原審卷第123 頁），而於本院準備程序時又稱：伊與證人甲○○沒有任何毒品往來，只有見過兩次面等語（見本院卷第68頁反面），是其所辯前後不一，真實性已非無疑。又證人丁○○於原審審理中雖配合被告所言，證述：當日係其駕駛計程車搭載被告及證人甲○○，自臺北市新生高架橋附近一同前往臺北市○○○路附近某處，其見被告與證人甲○○下車，狀似向他人購買毒品後，其再搭載渠等返回新生高架橋附近云云，然證人甲○○於原審審理證述：其不認識也沒有見過證人丁○○，毒品是被告一人拿給伊的，被告沒有帶伊去藥頭那邊買過毒品海洛因，當天伊是看到被告自己開車來的等語明確（見原審卷第111 頁至第111 頁反面、第112 頁反面），核與證人丁○○所證完全不符。再參以卷附被告使用之行動電話監聽譯文及基地台位置，被告當日上午12時11分許，在臺北市新生高架橋附近與證人甲○○見面後，於12時23分許，聯絡綽號「阿志」之人，詢問有無海洛因，之後直至當日上午12時33分許，與綽號「小胖」之人聯絡時，其仍停留在同一地點（因其行動電話基地台位置仍係「新生北路3 段76之1 號10樓頂」），沒有離開，但在20分鐘後之12時53分，其再與綽號「小胖」之人聯絡時，行動電話基地台位置則已到達臺北市○○區○○路附近，是在此短短20分鐘內，被告顯然不可能如證人丁○○所言，自臺北市○○○路前往建國北路附近購買毒品再返回新生高架橋附近，再到達臺北市○○區○○路附近，足見證人丁○○所言與事實不符，不足採信。

（二）販賣第二級毒品甲基安非他命部分：

㈠證人乙○○於偵查中證稱：曾向被告丙○○購買毒品，都是購買甲基安非他命，是以0000000000、0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話與被告連絡，卷附之97年5 月24日上午6 時42分之監聽譯文，該通電話是伊打電話給被告，說伊在港墘路與瑞光路口的花市批花，後來被告要伊到旁邊之便利超商等候，之後伊有過去，伊已不記得當時買了多少毒品，應該不是二張（即2 千元），就是三張（3 千元）之毒品，後來被告到伊停在港墘路超商門口之車子內，給伊重量不詳之毒品甲基安非他命，該次是買來自己施用，並不是與被告合資購買等語（見偵查卷第87頁）。

㈡又原審當庭勘驗被告使用之0000000000號行動電話與證人乙○○使用之0000000000號行動電話監聽錄音結果：

①97年5 月24凌晨1 時22分許，證人乙○○與被告聯絡：被告（接）：喂。證人乙○○（撥）：喂。（之後略）證人乙○○：啊你現在在哪裡？被告：我現在這個地方是哪裡，這地方是板橋。證人乙○○：板橋喔，那你有要過來三峽嗎？被告：ㄟ，有必要的話我會跑一趟。證人乙○○：大概幾點會到？被告：這邊到那邊不用超過一個，半個小時吧，應該是這樣。證人乙○○：好，那你到我住的這邊的時候再打電話給我好了。被告：好，那我大概準備個幾張咧？一個，還是三張還是兩張？證人乙○○：我不知道耶。被告：好，那到時後再說就對了，我到的時候先打給你好了啦。證人乙○○：喔，好。

②其後，於同日上午6 時3 分許，證人乙○○再撥打被告行動電話聯絡：證人乙○○（撥）：喂，啊不是半小時咧。被告（接）：對不起，因為好累，我剛剛不小心睡著，我現在剛醒來，你看響兩聲我就起來了，我現在出門可以嗎？證人乙○○：你現在人在哪裡？被告：我現在在你的心中，我現在要出門了啦。證人乙○○：大頭啦，我現在也要出門了說。被告：要到哪邊去，我們在那邊會合。證人乙○○：花市。被告：花市，在哪一個地方的花市？證人乙○○：內湖。被告：內湖啊。證人乙○○：對啊。被告：花市的話，好，我知道，你幾分鐘會到？證人乙○○：你現在在哪裡啊？被告：我現在板橋的那個，ㄟ那個那個什麼路，板橋你知道吧，那個火車，車站，車站這裡，板橋車站這裡。證人乙○○：那你要走北二高嗎？被告：（問另一人：走北二高嗎）不用啦，我我知道怎麼走啦，我旁邊剛好有一個內湖人。證人乙○○：喲。被告：對，yes ，你剛剛問，你請問你多久會到？證人乙○○：我喔，港墘路，你知道嗎？被告：港墘路我知道。證人乙○○：你知道吼。（之後略）被告旁另一人：港墘路靠近哪裡啊，還是在花市那邊？證人乙○○：對啊，在花市啊，我就是要去花市啊。被告旁另一人；好好，那好，那就載去那邊啊。證人乙○○：花市○○道在哪裡嗎？被告旁另一人；那那到花市再打給你啊。證人乙○○：喔，喔好。被告旁另一人；跟我們講是在哪個...證人乙○○：台北花市啊。被告：到達花市。證人乙○○：嗯，好，byebye。被告：byebye。

③其後，在同日上午6 時36分許，證人乙○○再撥打被告行動電話聯絡：被告（接）：喂，你好。證人乙○○（撥）：ㄟ你到哪裡了啊？被告：五分鐘就到了，我現在在，市○○道要接永吉路了。證人乙○○：永吉路，市○○道。被告：啊你咧。證人乙○○：差不多，差不多，好byebye。被告：好byebye。

④之後，同日上午6 時42分許，證人乙○○再次與被告聯絡：證人乙○○（撥）：喂。被告（接）：嘿，港墘路跟瑞光街口，瑞光路口，有一家那個中村，中村什麼東西，（另一人：不用啊，你就跟他講那個，路口啊，你在路口）你在哪裡咧？證人乙○○：花，花市裡面。被告：喔你已經進去裡面了。證人乙○○：不然你到那個，seven那邊嘛。被告：seven是不是。證人乙○○：嗯。被告：ok，我知道，在seven門口這邊等你吼。證人乙○○：好，我繞出去。被告：好，byebye。證人乙○○：byebye。（有原審98年4 月14日勘驗筆錄附卷可稽，見原審卷第95頁反面至第96頁反面）。

⑤證人乙○○於原審當庭播放上開監聽錄音後，亦證稱：這就是當天要跟被告丙○○購買毒品甲基安非他命之對話，後來也有在內湖花市拿到毒品甲基安非他命，伊與被告相約在花市門口處附近一家統一超商見面，伊當時人在花市裡面，後來被告打電話給伊，伊才又開車從花市出來，伊到超商之後，被告當時自己一人上伊車，上車後就將毒品甲基安非他命拿給伊，伊也有付錢，至於付了多少錢已記不得了等語（見原審卷第118 頁）；另於本院審理時復為相同之證述（見本院卷第127 頁）。準此，證人乙○○於偵查、原審及本院審理時就其於上開時地向被告購買毒品甲基安非他命等情，證述始終如一，且核與上開監聽錄音內容相符，應堪採信。至證人乙○○就其購買毒品之金額，雖因時間經過不復記憶，而不能確定實際數額，僅於偵查中表示不是2 千元就是3 千元等語，是在無其他佐證下，應從有利被告之認定，認證人乙○○此次向被告購買毒品甲基安非他命所交付之價金為2 千元。

㈢被告雖復舉證人丁○○為證，欲證明其於當日係搭乘證人丁○○之計程車前往臺北花市，先與藥頭會合，之後再與藥頭一同與證人乙○○碰面，其並與證人乙○○發生爭執，乙○○因而挾怨誣陷，實際上是其與乙○○合資向該藥頭購買毒品甲基安非他命云云，證人丁○○於原審審理時亦配合被告辯詞，證稱：係其駕駛計程車搭載被告前往花市等候，之後有一不詳男子上車，之後證人乙○○就過來與被告談話，好像在吵架，但吵什麼忘記了，講完後他們3 人就一同進入超商，不知道做什麼，之後被告回到車上，其他2 人沒有再回車上云云。惟查，證人乙○○於原審審理中證稱：伊沒有看過在場之證人丁○○，當時被告丙○○是開轎車到現場，並不是坐計程車，且當時是被告自己一人下車，整個過程伊只有看到被告丙○○一人，伊不知道被告毒品之來源，因為伊與被告並不是很熟，被告沒有帶伊去過藥頭那邊拿過毒品，亦沒有介紹藥頭給伊認識，案發當天伊根本沒有下車，因為當時伊要趕著送花，根本沒有下車，是被告來之後，伊拿了毒品就走了，被告在電話中有說旁邊有一個認識內湖地區路況之人，但是伊沒有看到該人，所以不能隨便亂講，根本沒有被告所講的事情，伊也不認識什麼姓翁之藥頭，也沒有跟被告在計程車外面吵架等語（見原審卷審判筆錄第118 頁至第119 頁反面、第121 頁），核與證人丁○○所言完全不符。且證人乙○○於本院審理中亦證稱：伊未曾拜託被告幫伊購買毒品，且無出資與被告合買毒品，伊在電話中就是單純告訴被告要買多少毒品，被告就拿多少毒品給伊，被告沒有告訴伊毒品之來源（見本院卷第126 頁反面）。又依上開監聽錄音勘驗結果可知，被告於得知證人乙○○有意要購買毒品後，隨即應允並詢問要準備多少數量之毒品（即「好，那我大概準備個幾張咧？一個，還是三張還是兩張？」等語），並表示見面再談等語，其間亦均未見有被告係欲與證人乙○○合資購買毒品之任何相關對話，亦未見被告有聯絡藥頭前往臺北市內湖區臺北花市之相關通話紀錄，是被告辯稱其係與證人乙○○合資購買毒品云云，無非卸責之詞，證人丁○○之證言則係迴護被告之詞，均不足採信。

㈣被告上訴意旨以：證人乙○○於原審審理時，經原審詢問其有無與被告丙○○一起去跟別人買毒品時，證人乙○○回答「沒有」，隨即表示就只有載過被告一次而已，當時地點是被告帶路，被告說要去找朋友，到達之後被告進去找朋友，找完朋友之後幫伊指路回三峽等語（見原審卷第119 頁反面），證人乙○○前既否認曾與被告一起去向別人購買毒品，然卻又承認曾有一次開車載被告去找朋友購買毒品，顯見其刻意隱瞞共同出資向藥頭購買毒品甲基安非他命之實情，其證述有前後不一，相互矛盾之瑕疵，應為被告有利之認定。惟縱證人乙○○就有無與被告共同赴不詳地點向他人購買毒品等情，先後所述略有不同，惟證人乙○○所述前揭開車載被告向他人購買毒品一節，顯與本件被告於97年5 月24日販賣毒品甲基安非他命予證人乙○○係屬不同時地發生之事，被告將此相異之事比附援引認為證人乙○○刻意隱瞞共同出資向藥頭購買毒品甲基安非他命之實情云云，自不可採。至依上開監聽譯文之對話內容，固可認除被告外，證人乙○○另曾與年籍姓名不詳之第三人對話，且證人乙○○亦證稱：曾在其他時間見過被告車上有其他之人等語（見本院卷第127 頁反面），然核證人乙○○與該不詳姓名之人之對話內容僅係該姓名不詳之人為被告問路，全無提及任何購買毒品之事宜，實難認定上開年籍姓名不詳之第三人即為被告取得交易毒品之藥頭，而證人乙○○自始即係與被告洽談毒品交易之價格及數量，既非商請被告幫忙購買毒品甲基安非他命，又非與被告共同合資向該不詳姓名之人購買毒品甲基安非他命，縱認當時與被告同至內湖花市交易之該年籍姓名不詳之人確係被告取得交易毒品之藥頭，被告既參與販賣毒品之構成要件行為，亦僅被告是否與該不詳姓名之人共犯販賣第二級毒品罪，無法據為被告有利之認定。

㈤至證人乙○○於原審審理雖曾證稱：伊記得有一次跟被告講過東西（毒品）很少，而且粉粉的之類的話語，又曾借錢予被告，被告不還錢，又不接電話，所以伊很生氣等語（見原審卷第118 頁、第119 頁反面）；嗣於本院審理時亦曾證稱：有與被告因金錢發生糾紛，伊有借錢給被告，被告說要還錢，但後來沒有還，然後拿毒品甲基安非他命抵銷等語（見本院卷第126 頁），固可認被告與證人乙○○曾因借款事件發生爭執，惟若認證人乙○○僅因此金錢糾紛細故即誣指被告販賣毒品，致其自陷偽證之重責，動機顯不相當。且被告與證人乙○○並非男女朋友等情，業經證人乙○○證述明確（見本院卷第127 頁），此亦可由被告與證人乙○○於97年5 月24日通話之監聽譯文，證人乙○○向被告表示其係用男朋友之手機與被告通話等語，足以證明，有上開監聽譯文附卷可佐（見原審卷第95頁反面），是被告與證人乙○○並非男女朋友等情，洵可認定。是被告辯稱：其曾與證人為男女朋友，嗣與證人乙○○發生糾紛，以致遭證人乙○○誣陷云云，難以採信。再辯護意旨以：證人乙○○於原審審理時證述：伊與被告約在花市門口處附近有一家統一超商，伊先到現場，當時伊人在花市裡面，後來丙○○打電話給伊，伊才又開車從花市出來等語，然依監聽譯文可知全部皆由證人乙○○打電話給被告，並無被告打電話給乙○○之情形，是證人乙○○之證言並非真實云云。惟查，證人乙○○於原審作證之時點（即98年4 月16日），距本件案發日期（即95年5 月24日）已近1 年之久，本難期證人乙○○能對案件之全部細節能詳細證述，況被告及乙○○均不否認於案發當日確有連絡並見面等情，豈能因證人乙○○就雙方聯繫之電話係由何人撥打之瑕疵，即認所證均不可採。是被告此部分之辯解，亦無可信。再上訴意旨另以：證人乙○○於原審審理時證述：伊認識被告丙○○，當時都叫他「阿田」、「阿文」，至如何認識被告丙○○，伊也不知道，被告有一天突然打電話詢問伊要不要毒品，被告先說他叫「阿田」，並表示其有甲基安非他命，接著就問伊要不要，伊也好奇，所以就跟被告買來試用等語（見原審卷117 頁），然被告綽號並非「阿田」，證人乙○○所指向「阿田」購買毒品，顯然另有其人，足見證人乙○○有誣攀被告之意云云。然姑不論被告空言其綽號並非「阿田」一節，並無證據可資證明，且無論被告之綽號是否為「阿田」或「阿文」，證人乙○○前揭敘述認識被告之過程，顯與被告有無於97年5 月24日赴內湖花市販賣毒品之事無涉。而依證人乙○○自偵查迄本院審理時之證詞，其向被告購買毒品之次數不僅97年5 月24日該一次（其餘多次販賣行為均未據

縱證人乙○○所述曾向綽號「阿田」、「阿文」者購買毒品，該綽號「阿田」、「阿文」者確為他人，亦不能因此認被告並無於97年5 月24日販賣毒品予證人乙○○，被告此部分所辯應僅為卸責之詞。再被告上訴意旨所述：被告曾向證人乙○○借款，並曾以毒品抵銷欠款，被告至多僅成立轉讓毒品罪，難認有何販賣毒品之犯行云云。而證人乙○○固於原審及本院審理時均曾證稱：被告曾拿毒品甲基安非他命給伊用以抵銷借款等語（見原審卷第119 頁反面；本院卷第126 頁反面至第127 頁）。然依證人乙○○於原審審理時所述：其曾多次與被告交易毒品，本次交易係被告上車後就將甲基安非他命拿給伊，伊也有付錢給被告等語（見原審卷第118 頁反面至第119 頁），堪認本次交易毒品，證人乙○○係以現金給付價款，並非以前揭借款抵銷，至為明確（至被告是否另有以毒品抵銷欠款之行為，事涉另案販賣毒品之犯行，應由檢察官另行偵查）。且縱認被告本次係以毒品抵償其向證人所借之款項，然證人乙○○既非無償受讓甲基安非他命，亦不影響本次交易係有對價而為之販賣行為，附予敘明。

（三）本件雖無查扣任何海洛因、甲基安非他命等毒品，或毒品分裝之工具，惟因本案並非交易當場或分裝毒品時被查獲，是警方因採證關係未能扣得毒品或分裝毒品工具，尚不悖於常理，且此亦非構成販賣毒品罪之必要條件，而證人甲○○、乙○○確有施用毒品海洛因或甲基安非他命之惡習等情，有其等本院被告前案紀錄表各1 件在卷可憑，益徵其等前揭所證，並非子虛。再因被告否認有販賣毒品海洛因、甲基安非他命予證人甲○○、乙○○之犯行，致無法查知其販賣海洛因、甲基安非他命之利得，惟按販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該等買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人甲○○、乙○○均無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，又不辭辛勞運送交付，而以原價買賣毒品海洛因、甲基安非他命之理，衡諸常理，被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命予證人甲○○、乙○○，自有從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。

（四）綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之犯罪事實，事證已臻明確，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決同此意旨）。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪、及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，應依法加重其刑（其中法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。再查被告前揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量甚微，所圖得之利益非鉅，且其所為之手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安情形仍有差距，其惡性尚非重大不赦，被告販賣第一級毒品海洛因部分，若處以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定最低本刑無期徒刑，認應與社會永久隔絕，仍嫌過重；被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，若處以毒品危害防制條例第4 條第2 項所規定之法定最低本刑7 年以上有期徒刑，亦屬過苛，實均屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第59 條 規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分、第二級毒品罪部分均分別酌減其刑。被告所犯販賣第一級毒品罪部分、販賣第二級毒品部分之刑分別同時有加重及減輕之情事，均依法先加後減之。

三、原審認被告所犯販賣第一級毒品罪部分罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條之規定，並審酌被告前有多次犯罪前科，素行不佳，且販賣第一級毒品，對社會風氣及治安危害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數、數量、犯罪後並未見有悔意之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑15年6 月。並說明毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨可資參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查：（一）0000000000號行動電話一支，係被告連絡販賣海洛因所用之物，且為被告所有，業據被告於警詢中供述明確，雖未扣案，但無證據證明已經滅失（被告於警詢中雖供稱，該行動電話於其另案經臺北縣政府警察局土城分局查獲時已遭查扣云云，惟經查被告另案經臺北縣政府警察局土城分局查獲時，並未扣得上開行動電話，有該案扣案物品清單在卷可佐，被告此部分所述，尚非足採），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，追徵其價額。（二）被告販賣毒品海洛因予甲○○之價金1 千元，因屬賒欠而尚未取得，故尚非屬販賣毒品「所得」之金錢，爰不予宣告沒收或以其財產抵償。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。

四、原審認被告犯販賣第二級毒品罪部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，如處以毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定最低本刑7 年以上有期徒刑，仍屬過苛，就全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，衡情非無可憫恕之處，原審僅就與此相類情形之被告販賣第一級毒品之犯行，認應依刑法第59條之規定應予酌減其刑，惟就同屬法重情輕之被告販賣第二級毒品部分，未考慮「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」之衡平法理，逕量處被告有期徒刑8 年，自嫌過重。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪前科，素行不佳，且販賣第二級毒品，對社會風氣及治安危害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數僅1 次、數量甚少等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。至（一）0000000000號行動電話1 支，係被告連絡販賣安非他命所用之物，且為被告所有，業據被告於警詢中供述明確，雖未扣案，但無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，追徵其價額。（二）被告販賣毒品甲基安非他命予乙○○之所得2 千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

五、前開上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，並應定如主文第4 項所示之執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。