臺灣高等法院98年度上訴字第4528號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4528號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林銘龍 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第2號，中華民國98年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

壹、乙○○明知海洛因屬於毒品危害防制條例所規範的第一級毒品，不得販賣，竟於民國（下同）96年8 月20日晚間某時，基於販賣圖利的犯意，在臺北縣板橋市○○路與縣民大道附近加油站，將重量不詳的第一級毒品海洛因1 小包，以新臺幣（下同）3000元價格販賣予甲○○施用。

貳、96年10月2 日下午3 時許，經警於臺北市○○區○○路47號乙○○住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因共15包（驗餘淨重共9.62公克）、第二級毒品安非他命2 包（合計淨重0.282 公克，持有第二級毒品犯行未據起訴）；乙○○所有內含海洛因殘渣的注射針筒1 支、吸食器1 組、殘渣袋10個、預備供分裝毒品所用夾鏈袋108 個、秤毒品重量的電子磅秤2台、記帳簿3 本、電話簿2 本、筆　記型電腦1 台及行動電話3 支（0000000000、0000000000與0000000000號；其中，0000000000號電話為乙○○與甲○○聯絡販毒所用），而查得上情。

理由

壹、被告及辯護人雖於上訴理由狀及98年11月18日陳報狀爭執證人甲○○、高炎東警詢、偵查筆錄無證據能力（本院18 、36頁）；但於本院準備程序及審理，對於卷證的證據能力均表示無意見（本院98年12月4 日準備程序筆錄4 、99年1 月13日審判筆錄）。

貳、被告及辯護人於本院聲請傳喚證人甲○○。經查，證人甲○○經原審4 次傳拘未到庭，並經本院傳拘無著；卷內證人甲○○2 址經臺北縣政府警察局土城分局前往查訪，證人之父呂明隆表示，證人已經許久未返家，僅偶以電話聯絡，證人在外的住居所不明，有99年1 月4 日北縣警土刑字第980048397 號函可證。依刑事訴訟法第159 之3 第3 款規定，證人甲○○於警詢、偵查的證言，既無不可信的特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據。

叁、認定犯罪事實所憑證據和理由

一、證人甲○○、高炎東的證述：證明於事實欄所述時、地，甲○○以3000元價格，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因1小包的事實。

二、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表（偵69-87 頁）、臺北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑定報告單（偵88-90 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心96年10月12日航藥鑑字第0961681 號毒品鑑定書（偵116-117 頁）、法務部調查局96年10月26日調科壹字第09623074040 號鑑定書（偵127 頁）：證明扣案粉末、結晶為第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命的事實。

三、內政部警政署刑事警察局96年11月5日刑偵九（三）字第0960168674 號函送通訊監察期間相關譯文（偵132 頁）、甲○○於96年8 月21日向綽號「阿建」男子購買毒品當時傳送簡訊內容照片影本（警聲搜27頁）：證明被告以0000000000號行動電話與甲○○聯絡販賣毒品海洛因的事實。

肆、被告乙○○矢口否認販賣毒品犯行，於原審辯稱：「與甲○○曾有男女朋友關係，以原價1 包3 千元的價格轉讓海洛因予甲○○，並未獲利。」於本院則改稱：「確實有販賣海洛因的事實，但販毒者是『阿賢』並非被告。」等語（本院準備程序筆錄）。辯護人為被告辯護請求依轉讓第一級毒品罪名論處等語。

伍、經審理，認定被告觸犯販賣第一級毒品罪。被告辯稱所為屬於轉讓第一級毒品犯行等語，不能採信，論述如下：

一、證人甲○○與高炎東對於取得海洛因的過程與原因，均證稱是向「阿建」（即被告）「購買」毒品，從未提及轉讓的事實。

二、被告於原審辯稱：「以原價1包3千元轉讓給甲○○，並未獲利。」（訴緝206 頁）；於本院準備程序則辯稱：「是載朋友『阿賢』過去，甲○○直接到車上與『阿賢』交易，不是我販賣海洛因給甲○○。」（本院42頁）。於本院審理程序則又改稱：「轉讓毒品給甲○○。」（本院99年1 月13日審理筆錄）。被告前後供述反覆且無法提出「阿賢」男子的年籍地址以供調查，「轉讓」毒品的辯解，顯然是為求輕判的脫罪之詞。

三、通訊監察譯文（偵178-179 、185-189 頁）及證人甲○○電話簡訊內容（警聲搜27頁）顯示，證人甲○○幫男友高炎東清償積欠被告的債務，因需向父親拿錢而懇求被告寬延；嗣後又因向被告購買海洛因，以品質欠佳而有所怨言，經被告回覆加以安撫等通聯內容。應認證人甲○○與高炎東，因經濟情況欠佳又迫於毒癮，而有賒欠於被告的情形，以致對被告頗為巴結，甚至低聲下氣故示親近以為拉攏。因此，海洛因若是被告轉讓予證人甲○○，以證人甲○○當時的經濟狀況，而竟對本案毒品有所挑剔並表達不滿；被告甚至必須於接受證人甲○○的埋怨之後，更進一步表達「馬上就過去，將多補一些東西給你」，顯然有違常理。足證被告與證人甲○○之間縱有一定熟識程度，至多也只能偶而讓證人甲○○賒欠，此由被告發送的簡訊：「又不是很多錢，一點信用都沒有。」等語可證。被告販賣毒品海洛因予證人甲○○的事實，可以認定。

四、證人高炎東雖於原審結證，對於被告是否為「阿建」的事實，先為否認（訴緝151 頁）之後則證稱：「應該是他。」（訴緝298 ）；但證人高炎東於警詢明確指認被告即是「阿建」，即販賣海洛因予甲○○之人（偵52頁）；況且被告坦承確實有交付毒品海洛因予證人甲○○的事實。證人高炎東於原審的證言或因被告在場，或懼於被告事後報復等心理，而故為迴護，不足為有利於被告的認定。

五、被告其餘辯解均無礙於前述犯罪事實的認定，無須再一一論述。

陸、撤銷改判的理由

一、撤銷原判決的理由

（一）原判決未及比較毒品危害防制條例第4 條第1 項規定於行為後修正的適用問題。

（二）扣案已使用、被告所有注射針筒1 支，屬於施用毒品之物，已經被告坦白承認；其內雖含有「難以析離盡淨的海洛因」，因顯非屬販毒所用之物，原判決併予宣告沒收，容有未洽。

二、自為判決的論罪科刑理由

（一）行為時毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」行為後已於98年5 月20日修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」經比較新舊法，以行為時法律有利於被告。被告所為，觸犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。

（二）被告持有第一級毒品的低度行為吸收於販賣第一級毒品高度行為，不另論罪。

（三）原判決雖以「被告於94年間因觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，前經原審94年訴字第1548號判處有期徒刑10 年2月，遞經本院95年上訴字第2587號、96年上更一字第537號（97年5 月14日判決）駁回上訴，現正於最高法院審理中」，因認「被告明知故犯，毫無悔意，要無任何足堪憫恕之情」。而毒品危害防制條例第4 條第1 項罪名，不論行為類型是製造、運輸或販賣海洛因，也無審酌犯行情節輕重的餘地，均處以死刑或無期徒刑，對違法情節輕微、顯可憫恕的個案，顯然罪刑不相對應，不符合法律正義。本案犯行僅有1 次，數量僅1 小包，有別於鉅量販毒的大毒梟。被告本身並有施用毒品惡習，有本院被告前案紀錄表可憑，顯然是深受毒害鋌而走險，犯情尚非罪大惡極，應認可以憫恕，縱科以法定最低刑度無期徒刑，確實過苛，依刑法第59條規定減輕刑罰。

（四）審酌被告於原審經通緝到案，查獲毒品除海洛因、安非他命之外，又兼及於第二級毒品「大麻」（未據起訴），素行不佳，明知毒品的危害仍為圖一己私利謀取不法利益，參酌行為次數及販毒所得等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰，並依法宣告褫奪公權如主文。

（五）扣案海洛因15包（其中4 包驗餘淨重2.13公克；其餘11包驗餘淨重7.49公克，合計9.62公克) ，屬於第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。販賣毒品海洛因所得3 千元，雖未扣案，仍應依條例第19條第1 項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。扣案附表電子磅秤2 台，供被告秤量毒品使用；行動電話0000000000號（含SIM 卡），SIM 卡經本院洽詢台灣大哥大股份有限公司，獲回覆：「消費者申請本公司門號，由本公司發給SIM 卡之後，該卡所有權歸於申請人，日後若有門號停用情事，亦不生卡片收回問題。」有本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷），屬於本案供聯絡販毒使用，以上均為被告所有，已經被告供明，應依條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案夾鍊帶108 個，屬被告所有預備供分裝毒品販賣所用，併依法宣告沒收。

（六）犯罪事實欄記載的其餘扣案物，並無證據足以證明與本案販賣第一級毒品的直接關聯性，不另宣告沒收。

柒、依證人甲○○、高炎東的證述及監聽譯文顯示，被告販賣毒品予甲○○、高炎東的次數，除本案犯行之外，應尚有多次非集合犯或接續犯行，且有被告與其他不詳姓之人可認與販賣毒品有極為密切關聯的對話。因其餘部分未據起訴，並非本案審理範圍，應由檢察官另行依法處理。

捌、適用法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。

三、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條、第38條第1項第2款、第37條第2 項。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第 4 條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。