臺灣高等法院98年度上訴字第4992號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4992號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　巷18弄1

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度審訴字第809號，中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵字第1329號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2 項之規定者，不在此限。」刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。次按「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第3編第1章及第2 章之規定。」、「第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之。」刑事訴訟法第455條之11第1項、第367 條前段亦定有明文。準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第I項第1款「於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一」，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所料之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

二、經查，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪。被告並已於原審法院審理時就被訴之上開犯行均坦承不諱，且經檢察官聲請進行認罪協商，被告亦表示無意見，經原法院評議後同意兩造進行協商程序，並通知公設辯護人參與協商程序，嗣原法院依協商程序判決，被告亦當庭表明與檢察官達成協商合意係出於其自由意志（詳見原審卷第25至27頁），是原審法院依被告在公設辯護人協助下而與檢察官協商之結果，對被告所犯上開之罪，各判處有期徒刑7月、5月，並定應執行刑有期徒刑10月，足認前開認罪協商之合意係出於被告自由意志所為。又被告及公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，且本件亦無有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實。

三、被告於上訴理由狀所指其另案在6月份施用第一、二級毒品之犯行，略如下：⑴基於施用第一級毒品海洛因的犯罪意思，於98年6月19日下午某時許，在其位於新竹縣湖口鄉○○村○○鄰○○路○段361巷18弄18號之住處內，以將海洛因粉末置入針筒內，再加水注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。⑵另基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於98年6月19日某時，在新竹縣湖口鄉朋友住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，而為警通知於98年6月20日至新竹縣政府警察局竹北分局山崎派出所採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性及甲基安非他命陽性反應等情，該案由臺灣新竹地方法院檢察署以98年度毒偵字第1165號、第1310號提起公訴，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第702號、第703號刑事判決分別判處有期徒刑1年、8月，嗣經本院以98年度上訴字第4452號判決駁回上訴確定在案，此有本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院刑事判決98年度審訴字第702號、第703號判決書及本院98年度上訴字第4452號判決書附卷可稽。上開被告所犯施用第一、二級毒品罪之犯罪時間，分別為98年6月19日下午某時許、同日某時，與本件之犯罪時間98年6月27日早上10時許及98年6月26日晚間10時許，相距已達1週以上，其犯意各別，顯非基於單一犯意且行為密集，自難論以同一案件，而無應諭知免訴或不受理之情形。被告以本案與原審法院98年10月5日98年度審訴字第702號、第703號判決中關於被告於6月份施用第一、二級毒品罪之案件，因施用毒品時間相近，且採尿回溯一定時間內均會有毒品反應，是上開兩案件應屬同一案件云云，顯屬誤解。

四、依上說明，本件原審依協商合意而為判決，復無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定之情形，則依法自不得上訴。被告仍提起上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二十一庭審判長法　官　蔡聰明