臺灣高等法院98年度上訴字第851號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第851號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○（原名陳智欽） （現另案於臺灣嘉義監獄執行）

選任辯護人

鄭重文律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1105號，中華民國97年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28278號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於96年11月20日，在台北縣永和市○○路綽號「長腳」之人之住處，參與賭博，適有綽號「跛腳」之不詳姓名男子因賭輸錢，乃向甲○○借款新台幣（下同）30萬元，並將第一級毒品海洛因8包交付予甲○○作為質押，言明當日還款回贖，甲○○明知海洛因為第一級毒品，不得持有之，竟同意「跛腳」之提議，交付現款30萬元予「跛腳」，同時取得該8包海洛因之持有。嗣於同日20時50分許，為警獲報前往臺北縣永和市○○路○段218巷旁停車場，在甲○○身上及其所駕駛之自小客車內，查獲甲○○所持有海洛因共8包（共淨重134.74克）。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、撤銷改判部分：

一、上揭犯行，業據被告甲○○坦承不諱，並有海洛因8 包（淨重合計134.74公克，起訴書誤載為140.741 公克）扣案足資佐證，該8 包扣案之毒品經送鑑驗結果，均含海洛因成分，有法務部調查局96年12月24日調科壹字第09623084530 號鑑定書可憑（見偵查卷第140 頁）。本件被告持有毒品海洛因之事證明確，其犯行堪以認定。

二、核被告持有扣案之海洛因，與其施用毒品行為無關，所為係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，檢察官認被告因販賣毒品海洛因而持有之，此部分應變更起訴法條（詳述在後）。被告持有第一級毒品之淨重為134.74公克（純質淨重105.07公克），已超過行政院公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1 款所定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上之標準，應依毒品危害防制條第11條第4項之規定，加重其刑至2分之1。

三、檢察官起訴被告：基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時、地，向不詳之人，購入數量不詳之海洛因，欲販售他人以牟利，並以其所有之門號0000000000號行動電話（申設名義人為MALEERAT PHANUMT，為俗稱之外勞卡）作為販毒之聯絡工具。於96年11月20日20時50分許，為警獲報前往臺北縣永和市○○路○段218巷旁停車場，查獲被告，在其身上及所駕駛之自小客車內，查獲其販毒所用之189萬1300元、海洛因共8包（共淨重134.74克）、電子磅秤1臺、上開行動電話、美金100元等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌，並以被告於警詢及偵查中之供述、證人李佩蓁、丙○○、扣案之毒品海洛因8包及電子磅秤1台、189萬1300元、毒品鑑定報告、現場照片8張、扣案行動電話及行動電話翻拍照片5張、臺灣臺北看守所接見明細表、扣案門號000000000號行動電話之通聯紀錄、被告在押期間與李佩蓁之接見錄音光碟及檢察官之勘驗筆錄、遠傳電信股份有限公司查詢門號回函等為主要論據。訊據被告否認有販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品犯行。經查：

㈠檢察官起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，未提出任何買家之資料，僅以扣案數量不小、純度甚高之毒品海洛因8包及被告於警詢及偵查之自白，即主張被告有販出毒品以牟利之意圖，實尚難使人生確信之程度，蓋被告於警詢及偵查或稱持有8 包海洛因，係因參賭之賭徒「跛腳」賭輸以之抵債，或稱「跛腳」賭輸以較便宜之價格販售予被告等語，但對於取得之目的則均否認為供販售。查既無積極之證據足以證明被告取得8包海洛因之來源，則不論被告前所稱海洛因乃他人賭博輸錢而抵債或販賣，或於本院所稱，海洛因乃輸錢之賭徒向被告所質押等語，以賭場有各種人物出入，輸贏之間為迅速解決賭款，用金錢以外之財物交易，衡情自屬可能，雖該8包海洛因重量不少、純度高，惟倘被告係於賭博場所取得該等海洛因，則應非計畫性取得，亦可能未經深思熟慮，而被告是海洛因之使用者，自當知悉海洛因之黑市價值，故不排除其願意收受此等海洛因，卻未計畫如何處置海洛因之狀況，若以此遽謂被告必有販賣海洛因之行為，或逕指被告以販賣予他人之意圖而購入，或意圖販賣而持有之，則均尚屬率斷。

㈡被告之母乙○○因被告之父陳明宏中風，二樓之住所不利於其等之行動，欲換至一樓之房屋，乃要求被告尋找合適之房子，乙○○於96年10月間至其弟丙○○之住處借得現金200萬元，交予被告作換屋之用等情，經證人乙○○與丙○○在原審證述明確（見原審97年9月2日審判筆錄）。又丙○○因出售其臺北縣永和市○○路169號之建物，獲有價款800萬元，有能力將現金200萬元貸予乙○○，有丙○○提出之不動產買賣契約書與帳戶存摺明細資料等文件為證，被告乃以此辯解扣案之現金189萬1300元，係因其母親交予彼200萬元，作為購買房屋之用，其支用部分現金，剩下前開189萬1300元云云。惟由乙○○、丙○○之證詞觀之，其等關於交付現金之方式（有無以塑膠袋包裝，見原審卷第79頁、第84頁）已有出入，且依彼等所述，乙○○在還未決定購買何處房屋、不知房價之情形下，即向丙○○借貸2百萬元現金，核與常情實有不符。乙○○、丙○○分別係被告之母親及舅舅，乙○○在偵查中前往看守所接見被告時，與被告就扣案現金來源復有勾串之語意，有接見錄音光碟及檢察官勘驗筆錄（詳偵查卷第204、205、206、210頁）可佐，其等之證詞係迴護被告之詞，可信度自屬不高，惟縱認該扣案之現金，非由被告取自其母親之款項，然因被告或由賭博、或出於其他違法之事由而取得，仍因乏積極之證據足以證明該款與販賣海洛因有關，無從遽認係販毒之收入。檢察官以乙○○、丙○○之證詞及扣案現金作為被告販毒之證據，並不可採。

㈢扣案之0000000000號手機電話簿內有一名為「國祥」之聯絡人，其行動電話號碼為0000000000號，該0000000000號行動電話之申請人為黃國祥（見偵查第217頁），其年籍資料核與曾至看守所接見被告之黃國祥相同，此有遠傳電信公司使用者資料、臺灣臺北看守所接見明細表在卷可參，被告於原審提示上開證據資料時，亦坦承黃國祥係其友人（見原審第12 4頁），顯見扣案行動電話確實為被告所有並使用無誤。又依據卷附0000000000號門號之雙向通聯記錄，可知被告遭逮捕時（96年11月間），該門號仍有密集通話之情形，故被告辯稱扣案行動電話係誤拿而非其所使用，又稱該手機已很久沒用云云，均係卸責之詞，不足採信。惟據此行動電話簡訊畫面，為「兄弟：我要一個男生分成二個」、「發訊人阿良」，按「男生」一般係指毒品安非他命，因此，應認此通簡訊，乃欲購買安非他命之「阿良」所發送，至被告之行動電話，與海洛因無關。

㈣扣案之電子磅秤1 台，不排除是被告為向他人買毒品時秤重之用，尚難以此遽謂被告必有販賣海洛因之情。至於被告在押期間與李佩蓁之接見錄音光碟及檢察官之勘驗筆錄，雖見被告與李佩蓁有串供之虞，然未在其對談中顯示被告有販賣海洛因之行為。

㈤綜上，不足以認定被告有販賣或意圖販賣而持有海洛因之犯行。

四、檢察官上訴以扣案市價高達50萬元以上之海洛因做抵債之用，顯與常情不符，又扣案之海洛因8 包，大小不一，淨重從0.45公克至35.05 公克不等，量多質精，倘若加以稀釋分裝，以純度20%計算，可高達5百公克以上，可證被告持有扣案之海洛因，絕非單純供己施用；又被告遭查獲時，身上攜帶高達189 萬1300元之鉅額現金，所述隨身攜帶鉅額現金之理由，亦與常情不符，顯係作為購、販毒之用等語。查被告所持有之海洛因雖量多質精，又持有大量之現金金額，均非屬尋常，然考其取得之原因，無從遽認被告販賣海洛因或意圖販賣而持有之，均已如前述。檢察官指被告涉嫌販賣海洛因，仍不足採，惟其指被告涉犯持有海洛因罪，則有理由。原審僅認定被告涉嫌販賣海洛因之部分無罪，未就被告持有海洛因之犯行論罪，尚有違誤，此部分應撤銷改判。爰審酌被告有賭博等罪之前科素行、犯罪動機、目的、手段、查獲毒品之數量甚多、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，就持有第一級毒品罪部分，量處有期徒刑4年，以資懲警。扣案之海洛因共8包（共淨重134.74公克），依法宣告沒收銷燬之。扣案之行動電話與現金，不能證明與其持有海洛因有關，無從諭知沒收。

貳、上訴駁回部分：

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於不詳時、地，向不詳之人，購入數量不詳之第2級毒品安非他命，欲販售他人以牟利，並以其所有之門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具。嗣於96年11月20日20時50分許，為警獲報前往臺北縣永和市○○路○段218巷旁停車場，查獲被告，在其身上及其所駕駛之自小客車內，查獲其販毒所用之189萬1300元、安非他命（毛重2.34克）、電子磅秤1臺、上開行動電話、美金100元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌，並以被告於警詢及偵查中之供述、李佩蓁、丙○○之證詞、扣案之毒品安非他命、電子磅秤1台、189萬1300元、毒品鑑定報告、現場照片、扣案行動電話及行動電話翻拍照片、臺灣臺北看守所接見明細表、扣案門號000000000號行動電話之通聯紀錄、被告在押期間與李佩蓁之接見錄音光碟及檢察官之勘驗筆錄、遠傳電信股份有限公司查詢門號回函等為主要論據。訊據被告否認販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。

三、經查：

㈠被告所有之甲基安非他命扣案（毛重2.34公克，驗餘淨重2.04公克，見偵查卷第153頁），重量甚微，被告辯稱係預備供其自己施用之物，並不違常情，被告有施用毒品安非他命之前科，復有本院被告前案紀錄表可稽。參以檢察官未能提出具體之證據，以證明被告有販賣安非他命予特定之對象，扣案之少量安非他命，難認必然係供販賣之用。

㈡雖有扣案之行動電話簡訊畫面顯示：「兄弟：我要一個男生分成二個」、「發訊人阿良」等字句，而「男生」在毒品交易黑市一般又係指毒品安非他命，因此足認此通簡訊，乃欲購買安非他命之「阿良」所發送至被告之行動電話，惟並未見被告之回應，因此無從認定該通簡訊無撥號錯誤之情形，亦無從認定被告同意販售安非他命予「阿良」。

㈢電子磅秤、扣案現金、李佩蓁、丙○○之證詞均無從認定被告有販賣安非他命或意圖販賣而持有安非他命之犯行，理由如前論述被告涉販賣海洛因無罪部分。

㈣檢察官所提之事證，無法使本院因此獲得被告有販賣第二級毒品之心證。被告所辯並無涉犯販賣第二級毒品犯行，堪以採信。檢察官所舉事證，既有合理之懷疑存在，無從說服使人確信被告確有販賣第二級毒品罪嫌，自應為無罪之諭知。

四、原審以檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告犯販賣第二級毒品之罪，而為被告無罪之判決，經核其認事用法及證據之取捨，並無違誤。檢察官上訴猶執前詞，指被告有販毒之犯行，惟仍無從使本院形成被告有罪之心證，此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。