臺灣高等法院98年度上易字第875號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上易字第875號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳峰

選任辯護人

黃啟逢律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

廖信憲律師

上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3400號，中華民國98年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19917 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳峰、甲○○均為營業小客車司機，於民國97年8 月21日上午11時20分許，在臺北市萬華區萬華火車站出口前，2 人因排班問題發生爭執，詎料，陳峰竟心生不滿，基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打甲○○頭部；甲○○不甘受毆，亦萌生傷害他人身體之犯意，隨即出手互為扭打，2 人並摔倒在地。陳峰因此受有頸部外側挫傷、瘀傷、右外側胸痛、後枕挫傷、右後下背瘀挫、左前胸挫傷等傷害；甲○○則受有右肘、右膝、左膝挫傷、左外側胸痛等傷害。

二、案經陳峰、甲○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠按告訴乃論之罪，除法律上有特別規定外，告訴人曾否拋棄告訴權，與其告訴之合法與否，不生影響，最高法院著有26年上字第1906號判例意旨可資參照；又按刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，自屬無效（最高法院90年度臺非字第16號判決意旨參照）。經查，被告陳峰、甲○○固均曾於97年8 月21日在臺北市政府警察局萬華分局員警工作紀錄簿上，簽名捺印表示願私下和解不提出告訴等事實，業據證人即臺北市政府警察局萬華分局康定路派出所警員丙○○於原審審理中證述（見原審卷第84頁）明確，並有上開工作紀錄簿1 紙（見原審卷第54頁）在卷可稽，然細繹上開文字意涵，僅係表示被告2 人均捨棄告訴權，不對對方提出告訴，而非撤回對彼此之告訴之意，參以，翌日（即22日）被告陳峰、甲○○分別至臺北市政府警察局萬華分局康定路派出所向警員丙○○、丁○○提出告訴，有被告陳峰、甲○○警詢筆錄（見97年度偵字第19917號卷【下稱偵查卷】第2、4 頁）在卷可稽，揆諸上開意旨，被告陳峰、甲○○於97年8 月21日所為之告訴權捨棄，自屬無效，是檢察官依被告陳峰、甲○○之告訴提起公訴程序應屬合法，本院自應為實體判決。被告甲○○之辯護人辯護稱：被告陳峰業已撤回告訴，請求為不受理判決云云，自非可採，合先敘明。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案以下所引用之各項證據方法，因公訴人、被告陳峰、甲○○及辯護人均未予爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

二、實體方面：

㈠訊據被告陳峰、甲○○均矢口否認有何傷害之犯行，被告陳峰辯稱：伊沒有打被告甲○○，是被告甲○○動手掐伊喉嚨，導致伊昏迷後，之後還用腳踢伊，被告甲○○之傷勢是因為壓住伊時碰到馬路上的柏油，柏油很燙才會造成、被告甲○○辯稱：是被告陳峰先動手打伊，伊才出手抱住陳峰，並和陳峰抱在一起跌到地上，其是出於正當防衛才動手云云。

㈡經查，上開事實業據證人乙○○於原審審理中證稱：「當日被告甲○○在萬華火車站左邊排班，離我2 部計程車遠，被告陳峰則排在斑馬線那邊，當時有2 部排班計程車載到客人離開火車站，所以有其他排班計程車可以進入補位，被告甲○○這時候本來輪到可以進去補位，但被告陳峰卻插隊進入，所以被告甲○○就下車問被告陳峰為何插隊，被告陳峰就用手打被告甲○○頭部，用哪隻手我已經不記得了，被告甲○○就將被告陳峰抱住，我上前去排解，叫兩人不要再打，但被告陳峰說還要再打，我就離開他們2 人身邊，站在旁邊，他們2 人抱在一起就倒在地上，被告甲○○先爬起來，但是用手摀住下體，被告陳峰就倒在地上哀號，後來警察就來了」、「我並沒有聽到他們有講話，我看到甲○○下車靠近陳峰時，他們2 人就抱在一起了」、「我沒有從頭看到尾，我看的時候被告甲○○沒有出手打人」、「之後我載客人出去，沒有看到後來發生的事情」等語（見原審卷第81頁反面至82頁反面）綦詳，證人丙○○亦證稱：我到現場時，被告甲○○有跟我說他與被告陳峰互毆等語（見原審卷第84頁）明確，核與被告甲○○供承：當時其在排班，被告陳峰來插隊，他下車叫其也下車，指著其說其以前有罵過他，其當時說沒有，被告陳峰就一拳打到其頭部，其和被告陳峰就扭成一團等語大致相符，參以，證人乙○○、丙○○與被告陳峰、甲○○均無任何親屬關係，就本案案情亦無利害關係，原無設詞偏頗，而甘冒偽證刑責之必要，是證人乙○○、丙○○上開證詞應屬真實可信。此外，被告陳峰、甲○○分別受有傷害，亦有臺北市立聯合醫院和平院區診斷證明書在卷可按（見偵查卷第6、7頁），是被告陳峰、甲○○於97年8 月21日上午11時20分許，在臺北市萬華區萬華火車站出口前，確有發生互毆行為，而致被告陳峰、甲○○分別受有如事實欄所示傷害情形，應可認定。

㈢被告陳峰雖辯稱：被告甲○○上開傷勢，是因為碰到路面上很燙的柏油才造成云云，然觀諸被告甲○○所受傷勢為右肘、右膝、左膝挫傷、左外側胸痛等傷害，有上開臺北市立聯合醫院和平院區97年8 月21日驗傷診斷證明書所附人體部分圖可按，若被告甲○○果因軀體碰觸溫度甚高之柏油路面而受傷，所受之傷勢應為燙傷、紅腫等傷害，而非當挫傷，況且被告甲○○已遭毆打致有左外側胸痛，並自述頭暈、噁心，顯見被告陳峰應有積極徒手毆打被告甲○○舉措，而非被告甲○○自行造成，應可認定，被告陳峰前開所辯，已屬無據。再者，被告甲○○係於案發報警後，前往臺北市立聯合醫院和平院區就診，是前揭診斷證明書應係於案發後隨即至醫院看診所取得，又各大醫院之急診醫師應屬輪值而非固定，則被告甲○○當日既係依據臺北市立聯合醫院和平院區之急診程序隨機看診，當無取得不實之醫生診斷證明之可能，是被告陳峰上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣再按，刑法上正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反擊行為，須出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛，以阻卻違法；亦即，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院79年度臺上字第38號、96年度臺上字第3526號判決意旨可參）。查被告甲○○雖辯稱：其係基於正當防衛云云，惟查，審諸被告甲○○所提出之上開診斷證明書所示，被告甲○○所受傷勢係分佈於手肘、膝蓋及胸部外側，若其有遭受重大攻擊而非以反擊方式而防衛其權利必要，何以其身體其餘部位均未見有重大傷勢，是依被告陳峰所受傷勢程度、所受傷害分佈部位，應認被告甲○○乃為達到反擊目的，而起意傷害被告陳峰，非屬單純防衛自己權利之意思，對於現在不法之侵害為必要排除之行為，是被告甲○○本有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，因認被告甲○○所辯，自無足採為正當防衛之事由，揆諸上開判決意旨及說明，被告甲○○不得據此卸免刑責。

㈤至於，被告陳峰之上開診斷證明書上，雖記載「胸部Ｘ光顯示右側第8 肋骨骨折」之傷害，然經原審函查結果，臺北市立聯合醫院函覆略以：經醫師檢查被告陳峰身體，被告陳峰右側軀幹及左後下背痛、頸部瘀紅、後枕挫傷，經胸部Ｘ光檢查顯示右側第8 肋骨骨折，依Ｘ光檢查結果無法判斷是新傷或舊傷等語，有該醫院98年1月7日北市醫和字第09734338800 號函文（見原審卷第45頁）附卷足憑，再者，依被告陳峰提出之醫療費用支出單據中，亦無於本案事後因肋骨骨折而就醫求診之紀錄（見97年度附民字第566 號卷），從而，依罪疑唯輕原則，應採有利被告甲○○之認定，認被告陳峰之胸部右側第8 肋骨骨折傷害係舊有之傷害，而非被告甲○○所造成。

㈥綜上所述，被告陳峰、甲○○所辯並不足採，本案事證明確，被告陳峰、甲○○犯行堪以認定。

三、核被告陳峰、甲○○所為，均係刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審因認被告2人罪證明確，引用刑法第277條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告陳峰、甲○○素行、犯罪動機、智識程度，被告2 人因計程車排班細故發生爭執，而出手互毆，導致分別受有前述傷害，兼衡其2 人犯罪之手段、生活狀況及犯罪所生危害等一切情狀，均量處被告2 人拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。公訴人上訴意旨認被告2 人一再否認犯罪，犯後態度不佳，原審量刑過輕，有違罪刑相當原則，請求從重量處，另上訴人即被告2 人上訴意旨均執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，均無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。