臺灣高等法院98年度上訴字第2036號

附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第5010號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　32歲（民國○○年○月○○日生）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
　　　　　　　　　　住臺北縣永和市○○路51巷17號4樓
　　　　　　　　　　居臺北縣永和市○○路51巷17號2樓
選任辯護人　鄧敏雄 律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第23889 號），本院判決如下：
    主  文
甲○○未經許可，持有可發擊子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處
有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以
新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之槍枝及未擊發子彈，均沒收。
    事  實
一、甲○○前因麻藥、妨害兵役、放火、違反電信法、竊盜、偽
    造文書等案件，分別經法院判刑、減刑並定應執行刑5 年7
    月及2 年2 月又15日確定，於民國（下同）96年12月15日執
    行完畢。猶不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得持
    有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍及子彈，竟仍於97年8 月
    8 日下午1 時，在臺北縣永和市福和橋下之跳蚤市場，以臺
    新幣（下同）1500元之價格，購得具殺傷力之空氣槍1 支（
    槍枝管制編號0000000000）及子彈6 顆（經實際試射2 顆，
    餘4 顆），並置放於臺北縣永和市○○路51巷17號4 樓住處
    而持有之。嗣於97年8 月15日7 時30分許，因形跡可疑，為
    警在臺北縣中和市○○路165 巷內查獲，並自其隨身手提袋
    內扣得上開具有殺傷力之空氣槍1 支及具殺傷力子彈6 顆。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
    鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
    208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法
    院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任
    、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符
    合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之
    情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關
    調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實
    需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成
    分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於
    檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前
    概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內
    之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送
    請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，
    以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參
    照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選
    任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、
    司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係
    為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運
    作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任
    之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官
    選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
    本件扣案槍、彈係經查獲之司法警察即中和分局警員先行拍
    照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定
    ，所為之書面鑑定報告即該局97年9 月24日刑鑑字第097012
    2817號鑑驗通知書自屬上開「法律規定」得為證據者，而有
    證據能力。況被告及其選任辯護人對於上開鑑定通知書亦未
    爭執其證據能力，依上開說明，即具有證據能力。
二、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，
    而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
    或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事
    人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為
    證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
    項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告及
    其辯護人於準備程序中對於檢察官所提書證部分之證據能力
    均表示「沒意見」，且本案言詞辯論終結前，被告及其辯護
    人並未爭執於審判外之書面陳述，無證據能力，揆諸上開規
    定，應認被告已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院
    審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過
    低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、
    辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及
    審理時均坦承不諱，復有臺北縣政府警察局中和分局搜索、
    扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片4 張等資料可資佐證。而
    上開扣案之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定
    ，其鑑驗結果如附表所載，此有該局97年9 月24日刑鑑字第
    0970122817號槍彈鑑定書1 件在卷可憑。足見被告甲○○持
    有之槍枝及子彈，確係具有殺傷力之槍枝及子彈無誤。是被
    告甲○○之自白核與事實相符，堪以採信。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）查被告未經許可，持有前揭具殺傷力之槍枝及子彈，核其
      所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許
      可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例
      第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。另被告以一行為同
      時觸犯上開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改
      造手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，
      依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第
      8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之
      改造手槍罪處斷。起訴書雖漏載被告持有具殺傷力子彈犯
      行，惟業經蒞臨檢察官當庭追加陳述，且與上開已起訴持
      有具殺傷力之改造手槍犯行有想像競合犯裁判上一罪之關
      係，本院自應併予審酌，附此敘明。
（二）末查被告有如事實欄所述之犯罪、科刑及執行紀錄，有前
      開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年內，
      故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，係屬累犯，應依
      刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（三）爰審酌被告無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際
      ，猶持有上開具殺傷力之改造槍枝及子彈，危害社會治安
      甚鉅，並參酌其素行情形，有臺灣高等法院被告全國前案
      紀錄表存卷可稽，智識程度（高中畢業）及其犯罪之動機
      、目的、手段、並未持用上開槍、彈為犯罪行為，及犯罪
      後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，
      並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號1 所示，具有殺傷力之前揭手槍1 支（槍
      枝管制編號0000000000），乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第
      4 條第1 項第1 款所規定之槍砲；如附表編號2 所示所剩
      4 顆子彈，乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2
      款所規定之彈藥，上開槍、彈依同條例第5 條規定，非經
      中央主管機關許可，均不得持有之，當屬該條例所規定之
      違禁物無訛。從而，前揭改造手槍1 支（槍枝管制編號00
      00000000）及所餘子彈4 顆，均應依刑法第38條第1 項第
      1 款規定，併予宣告沒收之。
（二）至如附表編號2 所示其中2 顆子彈，業因鑑驗試射而不再
      具有子彈之功能，顯失其違禁物本質，自不得併予宣告沒
      收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械
管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55
條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，
判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日
                  刑事第二庭    審判長法　官  王屏夏
                                      法  官  王偉光
                                      法  官  吳幸娥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
                                      書記官　蕭佩宜
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日
附表：
┌──┬────────┬───┬─────────────────┐
│編號│ 扣 押 物 名 稱 │數 量 │鑑 定 結 果（備註）               │
├──┼────────┼───┼─────────────────┤
│ 1  │送鑑手槍（槍枝管│壹支  │認係由仿轉輪手槍製造之槍枝，槍管與│
│    │制編號：00000000│      │轉輪彈倉均暢通，擊發功能正常，可供│
│    │74）            │      │擊發適用子彈使用，認具殺傷力。    │
│    │                │      │【內政部警政署刑事警察局中華民國97│
│    │                │      │年9 月24日刑鑑字第0970122817號槍彈│
│    │                │      │鑑定書之鑑定結果之一】            │
├──┼────────┼───┼─────────────────┤
│ 2  │送鑑子彈        │肆顆（│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│
│    │                │原6 顆│徑4.5 ±0.5 mm金屬彈丸而成，採樣貳│
│    │                │，經採│顆試射，可擊發，認具殺傷力。      │
│    │                │樣實際│【內政部警政署刑事警察局中華民國97│
│    │                │試射2 │年9 月24日刑鑑字第0970122817號槍彈│
│    │                │顆，餘│鑑定書之鑑定結果之二】            │
│    │                │4 顆）│                                  │
└──┴────────┴───┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷
力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣
1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第
1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期
徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期
徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10
年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。