臺灣高等法院98年度上訴字第2654號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2654號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第681號，中華民國98年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第9539號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴意旨略以：被告甲○○前既因施用毒品，經二次觀察、勒戒執行完畢，且第二次觀察、勒戒，係在第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯。雖本案施用毒品之時間，距離被告最後一次強制戒治執行完畢之日（即民國88年1月11日）已逾5年，然已與單純「5年後再犯」之情形有別，依最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而與5年內已有「再犯」、「三犯」，甚且「四犯」之情形相同，其訴追條件業已充足，自毋須重新再施予觀察、勒戒之處遇程序，即無適用「以保安處分代替刑事訴追」法律規定，應由檢察官逕行起訴，此有毒品危害防制條例第20條修正立法理由第2項足資參照。爰請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此有最高法院98年度臺非字第56號判決意旨足資參照。

三、經查：

（一）本件被告前因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1546號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9月16日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第13024號不起訴處分確定。又於87年間因施用毒品，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第39 66號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月11日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第27581號處分不起訴確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

（二）本件檢察官起訴被告分別於97年11月29日晚上9 時許、翌日下午2時40分為警採尿前96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖在前開88年1月11日經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然被告初犯施用毒品，經臺灣桃園地方法院87年度毒聲字第1546號裁定送觀察、勒戒，於87年9月16日執行完畢後，5年內已再犯施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院87年度毒聲字第3966號裁定送觀察、勒戒於88年1月11日執行完畢，被告所為已不合於「5年後再犯」之規定，且因其係於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無毒品危害防治條例第20條第1項、第2項規定之適用。原判決雖援引最高法院97年7月11日97年度臺非字第322號判決意旨，惟最高法院另於97年9月9日97年度第5次刑事庭會議作成決議：「…倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬『5年後再犯』之情形…」。而最高法院為統一法律適用之最近裁判亦採與決議本旨相同之見解（最高法院98年度臺非字第12號、第17號判決要旨參照）。本件被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放之後，於5年內再度施用毒品，經依法再為「保安處分」，其本件施用毒品犯行，即屬三犯，而非屬初犯受觀察勒戒執行完畢釋放後，於5年後「再犯」之情形，當應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰，原審認應予聲請送觀察、勒戒之裁定，而為不受理判決，尚有違誤。

四、綜上所述，本案被告於87年間初犯經觀察、勒戒執行完畢後之5年內已再犯施用毒品，且經法院裁定施以保安處分並執行完畢，，其屬三犯施用毒品之罪，不合於「初犯受觀察勒戒執行完畢後5年後再犯」之規定，依前揭說明，檢察官自應依法提起公訴，法院並應為實體判決。原審未查，遽認被告係屬「5年後再犯」，應將被告送觀察、勒戒，而認本案起訴程序不合規定，逕為不受理之判決，其適用法規自有違誤。檢察官執此事由，以原審判決適用法律不當提起上訴，依前揭說明，其上訴為有理由，爰不經言詞辯論，由本院撤銷原判決，將本案發回臺灣板橋地方法院審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項但書、第372條，判決如主文。