臺灣高等法院98年度上訴字第2925號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2925號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審訴字第1128號，中華民國98年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第1316號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第6153、6553號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以89年度7103號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於91年9月14日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第532號為不起訴處分確定；又於89年間，因持有一級毒品案件，經原審法院以90年度重訴字第15號判處有期徒刑2年6月確定；於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用一、二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第2899號分別判處有期徒刑8月、6月、應執行有期徒刑1年1月確定後，與前開有期徒刑2年6月接續執行，於96年3月23日假釋付保護管束出監，甫於97年1月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書均稱安非他命，應由本院予以更正）之犯意，於98年3月12日下午3時許，在其位於桃園縣中壢市○○街63號2樓前居處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球吸食器，再以火燒烤後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時許，在桃園縣中壢市○○街18巷15號前為警查獲，並經其同意採集尿液送驗後，確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及原審偵審中坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果呈安非他命類（甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡）陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號：UL/2009/30426）及桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各一紙在卷可稽，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，應堪採信。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年台非字第65號判決參照）。經查，本件被告於前案強制戒治執行完畢後5年內，再因施用一、二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第2899號分別判處有期徒刑8月、6月、應執行有期徒刑1年1月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是本件被告施用毒品犯行雖已於前案強制戒治執行完畢後5年後，惟其已於5年內再犯，依上開說明，仍應追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。檢察官認被告係犯施用第一級、第二級毒品罪，所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。惟被告於偵審中均稱係同時施用二種毒品，且僅有一次採尿，無證據證明係分別施用，附此敘明。被告有事實欄所載之犯罪及科刑執行情形，有本院被告前案記錄表足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告所犯二罪有想像競合之一罪關係，原判決認「其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依法加重其刑」，自非正確。被告上訴請求輕判，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告之素行、其前已曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，且判處罪刑，仍不知戒絕，復再犯本件犯行，顯示其定力不足、意志不堅、易受外界誘惑，原不宜寬縱，惟念其坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年壹月。起訴書所載之扣案物，因被告另涉意圖販賣而持有毒品業由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第6656號案件偵查中，起訴書所載之扣案物應係上開偵查中案件之證物，爰不於本案宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。