臺灣高等法院98年度上訴字第3573號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3573號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審訴字第1654號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第2281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「（第1 項）依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或協商判決違反同條第2 項之規定者，不在此限。（第2 項）對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限」，刑事訴訟法第455 條之10第1 項、第2 項定有明文。次按「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。」刑事訴訟法第455 條之11第1 項亦有明文；再按「第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之。」此觀刑事訴訟法第第367 條前段至明。準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款：於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款：被告協商之意思非出於自由意志者；第4款：被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

二、被告甲○○不服原審判決，提起上訴，上訴理由略以：被告在偵查中認罪並表示願受科刑範圍係有期徒刑1 年以下之刑期，惟在審判中協商程序進行時，檢察官告知被告，若不同意協商方案之刑期（按即施用第一級毒品，處有期徒刑10月；又施用第二級毒品，處有期徒刑8 月。應執行有期徒刑1年3 月），將向法院求處較重之刑期，且在場之公設辯護人亦未就被告之權利及有利事項告知被告，致被告在心生畏懼下同意前開認罪協商之刑期，是被告協商之意思非出於自由意志，爰依刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第2 款提起上訴；況被告現已知悔悟，且尚有2 名幼女需撫育，懇請從輕量刑云云。

三、經查：

㈠本件原審認定被告甲○○有如原審宣示判決筆錄犯罪事實要旨欄所載之施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品安非他命因之犯行，係以上開事實業經被告在警詢、偵查及原審法院民國98年7 月10日準備程序中坦承不諱，並有卷附相關之尿液檢驗報告可佐，檢察官因而於同日（98年7 月10日）聲請原審同意於審判外進行協商程序，在指定辯護人即原審之公設辯護人在場陪同被告的情況下，同日檢察官與被告達成認罪協商之合意，彼等達成被告施用第一級毒品部分，願被處有期徒刑10月；又被告施用第二級毒品部分，願被處有期徒刑8 月，執行刑部分願被定有期徒刑1 年3 月之合意。原審並依法當庭告知被告認罪之罪名，及「如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一者外，不得上訴」等旨，而原審再度向檢察官、被告與辯護人確認被告認罪與願受科刑之範圍為何？檢察官回答：「本件被告施用第一、二級毒品，各求處有期徒刑10月、8 月，定應執行有期徒刑1 年3 月」等語，而被告與辯護人均回答：「如檢察官所述內容」等語，被告甚且在該等供述內容之後簽名確認其認罪與願受科刑之範圍確實如此，而原審復就檢察官與被告所為之認罪協商合意向被告確定是否係出於被告之自由意志，被告明確回答：「是的」等語，此有原審98年7 月10日審判筆錄在卷可憑（見原審卷第26頁），原審因而依檢察官與被告所為之上開認罪協商合意之刑度而為判決，此亦有原審宣示判決筆錄附卷可稽（見原審卷第30至31頁）。足見原審已多次向被告告知認罪協商之後果，且向被告確認其認罪與願接受之刑度為何，並向被告確認此等協商是否出於自由意志，被告均明確的表示確係出於自由意志等情，迭如前述，因此，難謂原審之認罪協商程序進行時有何違反被告之自由意志可言。

㈡被告辯稱：其在偵查中認罪並表示願受科刑範圍係有期徒刑1 年以下之刑期云云，惟遍查全卷，並無被告在偵查中表示願受科刑之範圍係1 年以下之有期徒刑之情，則被告前開辯解，顯乏依據，並不足採。再被告又辯稱原審協商程序進行時，檢察官對其說如不接受檢察官所提之刑度意見－施用第一級毒品部分，處有期徒刑10月；施用第二級毒品部分，處有期徒刑8 月；應執行有期徒刑1 年3 月，則檢察官將向原審請求更重之刑期，故其協商之意思非出於自由意志云云。然查就量刑輕重方面，檢察官依職權本得就被告之犯行向法院具體求刑，惟事實審法院並不受檢察官量刑請求之拘束，得依職權自由裁量，是本件檢察官告知被告，若不同意協議內容之刑期，將向原審求處較重之刑期，衡情亦僅係對被告分析罪名刑度、被告之前即有多次毒品前科曾被其他法院定罪處刑等利害關係（詳如下述），讓被告參考，此當與恐嚇、脅迫或利誘之情形不同，亦不能因此逕謂被告前開認罪協商並非出於自由意志，當無疑義。

㈢抑且，被告曾有多項前科，前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月18日執行完畢釋放出所，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於87年7 月20日以87年度偵字第2938號為不起訴處分確定，又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於88年6 月1 日，以88年度偵字第2892號及88年偵緝字第165 號提起公訴，由臺灣南投地方法院判處有期徒刑4 月確定，另於90年間起至93年2 月27日止，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣南投地方法院檢察署檢署檢察官以93年度毒偵字第246 號起訴，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第299 號判決就施用第一級毒品部分處有期徒刑9 月，就施用第二級毒品部分處有期徒刑7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於95年6 月8 日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法本應加重其刑，而本件量刑協商內容，相較於前開已執行完畢之臺灣南投地方法院93年度訴字第299 號判決所定施用第一、二級毒品之量刑與定執行刑而言，各僅加重1 月而已，量刑協商內容並未逾法定刑度，且此等刑度亦屬合理、妥適，亦難認檢察官係以恐嚇、脅迫或利誘等不正方法與被告進行協商，難謂被告協商之意思非出於自由意志，從而，被告上開抗辯，不足採信。

㈣綜上所述，被告主張其協商之意思並非出於自由意志云云，不足採信。原審依協商合意範圍內，判處被告如原判決主文所示之罪刑，核無違誤，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。又被告復辯稱已知悔悟，尚有2 名幼女需撫育，懇請從輕量刑云云，執此作為上訴之理由，揆諸首開說明，此核非屬上揭就協商判決所得提起上訴之理由，被告此部分之上訴，為法律上不應准許，亦應駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之11第1 項、第368 條、第367 條前段，判決如主文。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄