臺灣高等法院98年度上訴字第4512號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4512號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2336號，中華民國98年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第13443號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○㈠於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2450號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定。㈡又於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院95年度訴字第1433號判決分別判處有期徒刑1年、6月確定，應執行有期徒刑1年4月確定；㈢又於96年間因竊盜罪，經同法院96年度易字第796號判決處有期徒刑1年確定；㈣復於同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以96年度訴字第529號判決判處有期徒刑1年2 月、6月，經本院以96年度上訴字第2012號判決駁回上訴確定。嗣上開㈡至㈣刑期經本院裁定減刑並定應執行有期徒刑1年9月確定，且於㈠後接續執行，於97年12月8日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓毒品之犯意，於98年4月底某日間，在臺北縣板橋市亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）附近以新臺幣（下同）500元購得第一級毒品海洛因1小包欲供己施用，旋即在該處遇見友人尤士銘，因尤士銘稱其毒癮正發作，甲○○見狀即將其甫購得之上開毒品海洛因1小包中約可供一次施用之少量無償轉讓予尤士銘。嗣尤士銘於98年5月6日晚間10時30分許，在臺北縣連城路與中正路口因行跡可疑為警臨檢，經搜得注射針筒1支，始向警方供出上情並依警方指示以電話連絡甲○○，警方即於同日晚間11時50分許，在臺北縣中和市○○路104號前將前來赴約之甲○○查獲。

二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、被告有於上開時地轉讓第一級毒品海洛因予尤士銘1次之犯行，業據其於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人尤士銘於偵查中所證相符。證人尤士銘於偵查中證稱：「被告於98年4月底在亞東醫院因我毒癮發作，請過我施用過1次海洛因，並拿了一些給我試用且留下電話」等語（偵卷第64-65頁），且尤士銘確有施用毒品之情形，復有臺灣檢驗科技股份有限公司98年6月4日濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1份附卷可稽（偵卷第82-83頁）。及被告於98年5月7日第二次警詢、同日偵查中均自白稱：於98年4月底去亞東醫院戒毒時遇到尤士銘，有請他用過一次海洛因等語（偵卷第11頁背面、61-62頁）；本院經勘驗被告於98年5月7日第二次警詢錄音帶、同日偵查錄影光碟，被告確實有供認本案犯行不諱，有本院99年1月11日勘驗筆錄一份可稽，均與證人尤士銘所證情節相符，被告於本院99年3月4日審理時亦供承稱有起訴事實之犯行不諱（本院卷第52頁正面、背面），堪認被告上開任意性之自白確與事實相符，可以採信。至證人尤士銘雖於原審作證時改稱：係與被告一起向別人買過海洛因云云，惟證人尤士銘此部分所陳與其自己先前之陳述不符，亦與被告歷次之自白不符，顯係迴護被告之詞，不足憑採。綜上所述，本件事證已瑧明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪理由按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。關於轉讓第一級毒品部分，毒品危害防制條例第8條第1項、第8條第6項於該次修正時其內容於文字及實質上均未有任何變動，即為：「轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」（第1項）、「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」（第6項）。惟毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條 或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」查被告於偵查及本院審理時均自白其所犯之本案轉讓第一級毒品罪，已如前述，依前說明，以修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定較為有利。綜上說明，核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於偵查及本院審理時已自白其所犯轉讓第一級毒品犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告有如事實欄所述論罪科刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並先加後減之。又被告於本案所轉讓第一級毒品之數量甚少，約僅供一次施用之量，已如前述，未達行政院93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之5公克，並無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，併予敘明。

三、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審未及比較適用修正後之毒品危害防制條例第17條規定，即有未合，被告上訴請求從輕量刑為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、本身有施用毒品之習慣，竟不思戒除毒癮，猶轉讓予友人施用，實有不該，惟其犯罪情節尚非重大，於犯後坦認犯行，已見悔意，併其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條，刑法第2條第1項、47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。