臺灣高等法院98年度上訴字第5008號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第5008號

上訴人

即被告

戊○○○○

兼上代表人

丙○○

選任辯護人

吳振東律師

上訴人

即被告

甲○○○

代表人

乙○

選任辯護人

吳振東律師

上訴人

即被告

朝鴻工程顧問有限公司

代表人

丁○○

選任辯護人

吳振東律師

上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第236 號，中華民國98年10月27日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第3290、3291號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係戊○○○○之代表人，亦為甲○○○、朝鴻工程顧問有限公司（下稱朝鴻公司）之實際負責人，並實際負責該公司業務。於民國95年8 月間得知行政院農業委員會水土保持局第一工程所（下稱水保局臺北分局）辦理「員山地區生態景觀綠美化工程」公開招標案，丙○○為圖標得本案，意基於以詐術虛增投標廠商家數，以使投標發生不正確結果之犯意，明知甲○○○、朝鴻公司並無就上開標案投標之真意，為期能增加上開招標案開標及戊○○○○得標之機會，由丙○○自行或指示不知情之成年人，填具標單及備妥投標資料，於95年8月7日以戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司3 家廠商投標。參標廠商除上開3 家廠商外，另有優曄企業有限公司（下稱優曄公司）。因審標人員未能發現戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司之實際負責人均為丙○○，及甲○○○、朝鴻公司無投標真意，上開廠商間並無相互競爭之實，因而陷於錯誤，仍予開標，優曄公司及朝鴻公司因資格不符廢標，戊○○○○則以底於底價之新臺幣（下同）620 萬元得標，而使開標發生不正確之結果。

二、案經宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本院以下所採用被告以外之人於審判外之言詞陳述，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意做為審理資料，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告丙○○、戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司均矢口否認上開犯行，被告丙○○及戊○○○○辯稱：因村長請求，為避免工程流標，才以3 張廠商名義參與投標，不知此舉為違法；被告戊○○○○辯稱：不知此舉違法，代表人乙○為被告丙○○之配偶，僅係依被告丙○○之指示行事；被告朝鴻公司辯稱：不知此舉為違法，代表人丁○○當時在國外，未參與此事云云。被告3 人共同選任辯護人則以：依政府採購法第87條第3 項之規定，被告等人長期承攬水土保持局之工程，他們承辦人也明知這3 家的關係，資格標審查時知這3 家有親屬關係，並打電話詢問農委會，故被告等並無陷害水土保持局於錯誤之情事，其等行為亦與上開法條規定之構成要件不符，應為無罪之諭知云云置辯。

二、關於違反政府採購法部分，經查：

（一）被告丙○○為戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司實際負責人，決定以上開3 家廠商參與投標，並自行及指示不知情之不詳成年人處理投標相關事宜之事實，為被告丙○○所自白不諱，並經證人即其配偶乙○、其女丁○○於調查站及偵查中之證述綦詳，復有戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司3 家廠商之登記資料在卷（臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度警聲搜字第218 號卷第29頁至第34頁）可參。顯見甲○○○、朝鴻公司確無投標之真意，係為虛增投標家數及提高戊○○○○得標之機會而投標。又本件標案經上開3 張被告廠商及優曄公司參與投標，結果為被告戊○○○○得標之事實，亦有開標、決標紀錄、投標廠商資格審查表在卷（同上卷第75、76頁、第79頁、第92頁、第110 頁）可查。

（二）按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8 款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第3項就合意圍標、第5 項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。本件被告丙○○為戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司實際負責人，上開三家廠商實際上亦係被告丙○○執行業務，為被告丙○○所自承，則甲○○○、朝鴻公司參與工程之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上已無相互競爭之實。且朝鴻公司更未附營利事業登記證及納稅證明文件，益見無投標競爭真意，是被告丙○○此舉已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑之目的。被告丙○○上開行為，使招標單位之審員人員，一時未能知悉上情，而陷於錯誤無法做出正確合理之決定，已發生使戊○○○○得標之不正確結果。被告丙○○辯稱：並未施用詐術云云，顯不足採。

（三）被告丙○○復辯稱：辦理本件工程之招標人員知悉被告廠商之代表人有親屬關係，也認為無違反政府採購法云云。經查，證人及擔任本件工程開標作業及紀錄之朱世文於原審審理時證稱：「開標前沒有發現戊○○○○與甲○○○負責人有親屬關係，是後來才發現。當時伊有問農委會這個狀況如何處理，農委會稱如果是合法的公司，就依採購法處理，關於公司負責人間有親屬關係是否可以參與投標，農委會稱沒有相關規定」等語（原審卷第72頁至第74頁）。證人黃富成亦證稱：「在決標後發現廠商負責人間有親屬關係，請朱世文去問，結果與伊判斷相符，即政府採購法在血緣關係上沒有特別規範，且本件參與投標之廠商為合格廠商，伊認為沒有問題」等語（原審卷第107 頁至第113 頁）在卷。顯見被告戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司之負責人間有親屬關係之事實，於開標前尚未為本件工程之招標人員所知。又政府採購法第50條所規定不予投標廠商開標或投標之情形有：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。其中就「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，並有行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第0910051682號函示稱：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第五十條第一項第五款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：

一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」惟上開法律規定及函示，僅在說明辦理採購之機關不予投標廠商開標或投標之判斷標準，以使機關有所依循，苟確有足以影響採購公正之違反法令行為，而機關未能查知而仍予開標、決標，自不因此使投標廠商免於違反政府採購法之處罰。從而，證人朱世文及黃富成雖於決標後，認被告戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司之情形並無政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，然被告丙○○一人主導，以被告戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司參與投標，本意即在規避政府有採購法之有關重大關連之規定，其行為具有施行詐術之意，而違反政府採購法第87條第3 項之規定，已說明如上，與機關認定有無「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」係屬二事，亦無從解免被告丙○○、戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司參與投標行為之違法性。

（四）上開證人朱世文、黃富成雖一致證稱投標廠商負責人間有親屬關係，或有血緣關係，因政府採購並無規範禁止等語，惟此乃指參與投標之廠商負責人間有血緣或親屬關係，惟其資格符合法律規定，且各自均有參與投標之意願，始排除政府採購法第87條第3 項規定之適用，否則若參與投標之廠商負責人間各自均無參與投標之意願，祇是配合擬得標者投標之法定程式，虛偽為投標之意思，不論各負責人間是否具有親戚或血緣關係，自屬施行詐術，應依政府採購法第87條第3項規定之妨害投標罪相繩。要之，被告丙○○上開辯解，均不足採。至被告甲○○○、朝鴻公司雖辯稱代表人均未參與云云，惟被告丙○○既係實際負責被告甲○○○、朝鴻公司業務之人，且確為戊○○○○之代表人，則被告戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司亦應就被告丙○○之行為，依政府採購法第92條之規定受罰。本案事證明確，被告丙○○、戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司違反政府採購法之犯行應堪認定，應予依法論科。

三、核被告丙○○所為，係涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。又被告丙○○為戊○○○○之代表人、復為甲○○○、朝鴻公司實際執行業務之人，被告丙○○犯政府採購法之罪，戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司均應依政府採購法第92 條規定分別論處罰金。

四、原審就被告丙○○違反政府採購法第87條第3 項規定之妨害投標罪據以論科，固非無見，惟原判決既處以有期徒刑8 月，竟諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，適用法律即有違誤，被告丙○○此部分上訴意旨，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○違反政府採購法及行使業務登載不實文書之情節、目的、手段、造成政府採購法所欲建立公平競價制度無法落實、施工未完成卻報竣工對工程單位產生之損害，且審酌本件招標案金額、被告丙○○犯罪後尚能坦承違反政府採購法之事實，本件工程事後已96年2 月間完成之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，又被告丙○○行為在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無同條例第3條所規定不得減刑之情形，爰依該條例之規定，減輕其刑2分之1即有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準。

五、原審就被告戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司部分，認罪證明確，依政府採購法第92條、刑法第11條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，分別審酌被告戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司，既因其代表人及執行業務之人因執行職務犯違反政府採購法之罪，犯罪之情節、所生危害等情，爰分別處罰金20萬元。被告戊○○○○、甲○○○、朝鴻公司行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，於同年月16日施行。該條例第2 條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」且本件復無同條例第3 條所規定不予減刑之情形，爰各依上開規定減刑，均各減為罰金10萬元。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告甲○○○、朝鴻公司上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，均不足取，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第3 項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。