臺灣高等法院98年度抗字第221號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 98年度抗字第221號

抗告人

即受刑人

甲○○

上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院98年2月9日裁定（98年度聲字第49號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：民國94年2月2日修正之刑法於95年7月1日施行後，基於公平原則之考量，而廢除連續犯之規定，使過去連續犯之行為，回歸數罪併罰。惟此所謂「公平原則」對於有成癮性之施用毒品者實欠公允，因就數個販賣毒品行為、數個強盜行，其性質屬重大刑案，故審判上均會併於同一法官審理，量刑時自有利於被告，與數個施用毒品之輕微案件係由多名法官分別審理，而造成合併定應執刑時，所定刑期幾乎與重大案件不相上下，實難謂公平，且違反比例原則。為此請求撤銷原裁定，另為公平適法並有利於受刑人之裁定等語。

二、經查：

㈠按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，因此基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照）。本件抗告人即被告先後多次施用毒品行為均各自獨立，應分別論罪，乃立法政策使然，並無違公平原則及比例原則之虞。同理，同一被告所為多次強盜、販賣毒品或竊盜犯行，亦秉一罪一罰理論予以論罪科刑，並無獨厚於某特定或重大犯罪類型，被告此部份所稱重大刑案之被告均能受較輕刑期之待遇，並無依據，先予敘明。

㈡惟按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。本件被告所為九次施用毒品犯行，係自96年8月19日至97年5月19日止之約九個月期間，固足見其所罹毒癮非輕，然施用毒品係自戕身心之行為，並無其他事證顯示被告有何積極侵害他人法益之犯行，其行為之可罰性原非甚高，是原判決所定應執行刑，固係在有期徒刑四月以上，五年十月以下，而無違於刑罰裁量之外部界限，但依施用毒品罪之性質（易因成癮而不斷施用）、對於法益侵害之危險性及刑事法相關犯罪之法定刑度，本院認科以如強盜罪或販賣第三級毒品罪相同之有期徒刑五年，揆諸法律之目的或法律秩序之理念，尚非妥適，有違刑罰裁量之內部界限，應認已牴觸比例原則之要求，其刑罰裁量權之行使應認違法。

三、綜上，原審以被告所犯數罪，依刑法第53條、第51條第5款等規定，裁定被告應執行有期徒刑五年，經核於法尚有未合，抗告意旨以連續犯之廢除有違公平原則及比例原則，提起抗告，尚非全無理由，應由本院撤銷原裁定，且因事證已明，並逕為諭知被告應執行有期徒刑三年六月。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎