臺灣高等法院98年度抗字第730號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 98年度抗字第730號

抗告人

即受刑人

甲○○

上列抗告人因受刑人聲請減刑及定應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年5月15日裁定（98年度聲減字第79號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人甲○○曾於民國96年6月中旬入監執行原裁定附表編號1所示之違反動產擔保交易法第38條之犯行，然該條例業經公布除罪化，抗告人未執行完畢刑期即因於該條例生效被釋放，原裁定竟仍依檢察官聲請減刑並與原裁定編號2偽造有價證券定應執行刑，容有誤會，自有未洽，爰請求撤銷原裁定等語。

二、按數罪併罰案件，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條固定有明文。惟刑法第2條第3項規定：處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。則依刑法第53條定其應執行之刑，自不包括處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為之情形在內（最高法院97年度台非字第402號判決參照）。

三、經查：本件抗告人甲○○所犯如附表編號1至2所示之罪，固屬2裁判以上之數罪併罰案件。然其中受刑人所犯如附表編號1所示，即違反動產擔保交易法第38條之罪部分，經查動產擔保交易法第5章罰則（該法第38條至第40條）部分，已於96年7月11日公布廢止，於同年月13日生效。本件抗告人於96年6月19日入監，指揮書執畢日期為96年12月18日，抗告人於96年7月13日刑未執行完畢即因上開條例生效而除罪釋放，該部分自不包括在本件定應執行之行之列，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。附表編號1所示之罪刑既不包括在本件應執行之列，則附表編號2所示之罪刑，即無從與之合併定應執行刑，不合數罪併罰定應執行刑之要件，是聲請人定應執行刑之聲請，於法不合。本件抗告意旨指摘原審裁定不當，為有理由。原審裁定既有上開可議，自屬無可維持，爰將原裁定撤銷，並自為駁回聲請之裁定。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。

刑事第二十二庭審判長法　官 何菁莪