臺灣高等法院99年度上訴字第1742號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1742號

上訴人

即被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4432號，中華民國99年1月8日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第3145號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，提起上訴，上訴理由略以：原審判決伊施用第一級毒品罪有期徒刑八月；施用第二級毒品罪有期徒刑六月，與事實不符。伊施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命方式，乃共同放入玻璃球吸食器中，混合燃燒，再吸食其煙霧，屬於犯意相同行為，該低度行為應為高度行為吸收，本案屬想像競合犯云云。

三、經查：

㈠原審以被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十八年四月二十二日下午六時許，在其位於臺北縣板橋市○○路三○二巷一弄十九號二樓二○二室住處，將海洛因摻入香煙，燃燒吸食其煙霧之方式，施用海洛因乙次，再以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器中，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次之事實。除據被告坦承不諱外，被告為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗後呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類之陽性反應，扣案之白色粉末四包、透明晶體七包，經鑑定結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分。復有扣案之吸食器、電子磅秤、葡萄糖、分裝勺為證。因認被告之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，並依法論科。本院經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡被告上訴理由雖以其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，係共同放入玻璃球吸食器中，混合燃燒，吸食煙霧為同一行為所為，犯意相同，應論以想像競合犯云云。惟按刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言（最高法院九十四年台上字第四九四號判決參照）。卷查被告於警詢時供稱：「（你如何吸食海洛因？）我將少許的海洛因攙入香煙內點火成煙霧後吸食已達到止癮的效果。」「（你如何吸食安非他命？）將少許安非他命放入吸食器中點火燃燒吸食。」（見偵卷第九頁），檢察官起訴書乃依此記載其施用方式（見起訴書第二頁第六行起），被告於原審調查時，並供述：「（對檢察官起訴書之犯罪事實有何意見？）起訴書所載的施用時間、地點、方式都正確。」「（對被告警詢、偵查、審理所言，有何意見？）說的都實在。」（見原審卷第四二頁），可見被告係將少許海洛因攙入香煙內點火成煙霧後吸食，與將少許安非他命放入吸食器中先點火燃燒吸食之方式不同，其吸食方式既有不同，時間即有先後之分，足認被告施用毒品之行為，屬犯意各別之先後二行為，自不能論以想像競合犯。

㈢綜上，被告上訴意旨顯未依卷證資料具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形。依首開說明，本件被告上訴顯無具體理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章