臺灣高等法院99年度上訴字第3525號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3525號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○

上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第554號，中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28936 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年度臺非字第77號判例意旨）。

二、經查，被告甲○於民國96年六月中旬，在臺北縣三峽鎮臺北大學附近某處，以新臺幣（下同）6萬5千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子購買可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號）、具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆及口徑9mm的制式子彈1 顆，旋將上開槍彈置入其所有黑色襪子內而未經許可持有上開具殺傷力槍枝及子彈之犯行，業經原審法院以98年度訴緝字第34號判決判處有期徒刑三年十月，經本院以98年度上訴字第3110號判決上訴駁回、最高法院以98年度臺上字第7560號判決上訴駁回確定等情（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決附卷可查。被告雖於警詢、偵查中、原審準備程序及審理時迭稱：本件查獲槍枝子彈、槍管是伊於96年間向一位綽號阿明男子以6萬5千元購得，當時共買槍枝2支、子彈20發、槍管1支、手槍零件工具1 組，地點是在臺北縣三峽交流道某大學，當時購買的其中1支槍枝、子彈4顆已經於96年7月27日被查獲，另外3顆子彈已經被阿明當場試射打掉了，本件查獲槍彈等物，伊一直藏在車輛扶手下方的置物箱下方，要用螺絲起子才能拆開，警方之前沒有搜到，該車輛是伊母親的，但是平常都是伊在開，伊入監時車子停在伊住處，只有伊妹妹來探視伊時才會開伊的車子，伊妹妹並不知道車上有槍彈等物，伊出監後繼續駕駛該車輛，伊入監時並沒有拋棄該槍枝任由他人處理的意思等語（偵查卷第12-13、39-40、48頁，原審審訴字卷第47頁，訴字卷第30頁）。且據證人即本件查獲桃園縣政府警察局大溪分局三元派出所員警邱金雄到庭證稱：本件98年12月3 日查獲時伊在場，槍枝是從被告駕駛之自用小客車中央扶手下方取出，是因為警方發現中央扶手下方螺絲鬆開，手指可以伸進去，發現一個空間，因此就將螺絲拔掉、用工具拆開取出本件槍枝，查獲本件並沒有任何可疑的線報，是因為警方巡邏看到被告車子有點可疑而上前盤查等物（原審訴字卷27、28頁）。

三、由證人邱金雄證述，可知本案並非另有其他跡證證明被告有其他槍彈來源，僅因盤查後搜索，始偶然發現槍彈。而前案槍彈係於被告駕駛車號B3-6701 號自用小客車內查獲（96年度偵字第19071號卷8頁），與本案係於同一車輛查獲（98年度偵字第28936 號卷10頁），原審因認「被告96年確實以該車作為貼身使用之交通工具，加上中央扶手下方空間隱密，被告用以藏放其他同時購得之槍彈，並非全無可能。至被告於前案未供出本案槍彈，或可能係因恐供出其他槍彈等物將導致其前案之刑度較高，或自恃藏放本案槍彈處所隱密無遭發現可能，所以不能以其於前案未供出，即認其於本院所辯不可採」、乃認「應認被告本案持有槍枝1支、子彈3顆、槍管1 支與前案之槍枝1支、子彈4顆係於96年間向阿明購買而持有，而以單純一罪、想像競合論處（詳如後述）」。再認，「槍砲彈藥或刀械之持有屬行為之繼續，一經持有，犯罪即告成立，但其完結須持續至行為終了時為止。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決參照）。是被告於96年間同時持有具有殺傷力之改造手槍2支（前案1支）、具殺傷力7顆（前案4顆）、槍管1支，其後雖於98年3 月27日至98年6月27日入監服刑，然期間槍枝置於其使用車輛扶手下方之置物箱下方，需將螺絲鬆開始能取出，並無他人知悉，且並無任何事證足稽被告有將槍彈等物拋棄任由他人處置，其後再取回持有之情形，應可認為其持有之行為仍繼續存在，是其自96年間持有改造手槍、持有子彈部分應均僅各成立持有改造手槍、持有子彈之單純一罪」，遂依法認定「本案持有槍管部分，與前案被訴事實為法律上一罪，則本案應為前案確定判決效力所及，是同一案件既經前案判決確定，公訴人再行起訴處刑，揆諸首開法律規定，即應諭知免訴判決」，雖非無見。

四、但查，持有改造槍彈係最輕本刑三年以上十年以下之重罪，且依實務上多年見解，在九十五年七月一日新刑法施行前，鮮有以連續犯論處被告罪刑確定者，而本案查獲槍枝與前案槍枝，固均係仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管改造而成，然查獲子彈並非同一尺寸，是被告於本案查獲時之辯稱情節是否可信，即有待證據證明，難以遽採。況依被告前科表所示，被告於前案96年7 月27日至本案查獲98年12月3日間止，僅於98年3 月27日至98年6月26日在監，其餘時間並未受拘禁，則被告於本案查獲前顯有充分時間可自由使用系爭車輛至明，況員警上開查獲過程之證述，僅足證明被告本案被查獲之過程，難以進而證明本案槍彈與前案係同一時間即同時持有。又被告所供稱購買對象來源同一，卻無法供稱該販賣者，亦無從提供手機或任何跡證以供檢察官或警員調查（參見被告警詢供述），且此主張同一持有之有利事實，本應由被告舉證，被告客觀上能證明，卻未舉證，兩案查獲時間亦相隔一年六月，本案更查獲手槍零件工具一組，手槍亦已上膛（內有四發子彈），子彈九顆（一顆有彈頭、八顆無彈頭），顯與前案查獲物品、狀態，明顯有別，質言之，被告於本案是否僅止於持有該槍彈，尚非無疑。再依被告前科表所示，被告於前案交保後，甚或經原審通緝在案，更先後犯有多件毒品案件，本案亦被查獲有安非他命，依現今持有毒品，同時被警方查獲持有槍彈類似案例甚多，是本案槍彈是否與前案係同時持有，在在可疑，原審徒以上情，遽為被告有利認定，自有理由不備，檢察官執卷附之上訴書理由，指摘原判決不當，核為有理由，應由本院不經言詞辯論，逕予撤銷改判，並發回原審，本於確信見解依法調查證據妥適裁判，以昭折服。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項但書、第372條，判決如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明