臺灣高等法院99年度上訴字第4056號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4056號

上訴人

即被告

許瑞統

選任辯護人

周炳榮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2533號，中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第5114號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許瑞統前曾於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9 月5 日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5645號不起訴處分確定；其後復於92年間再犯施用毒品案件，經檢察官聲請法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於92年7 月29日停止戒治付保護管束，至93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正而停止執行逕予報結，並經檢察官起訴，由臺灣板橋地方法院以92年度訴字第705 號判決，判處有期徒刑6 月確定（其後與另犯勞工安全衛生法、業務過失致死等案件判處之徒刑3月、3 月，更定應執行刑9 月，於93年8 月16日易科罰金執行完畢）；其後又因於96年2 月14日再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1974號判決，判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，於96年9 月27日易科罰金執行完畢（此部分於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6 月16日晚上7 時45分許為警採尿前26小時內某時（不含為警查獲後至採尿前期間），在其臺北縣板橋市○○街友人住處，以將毒品海洛因、甲基安非他命一起摻入香菸內吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於99年6 月16日下午1 時10分許，在臺北縣板橋市○○街26巷12弄13號4 樓為警依法搜索後，經警採尿送驗，分別驗有鴉片類嗎啡及甲基安非他命等藥物陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：

一、按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。查本件經臺北市政府警察局士林分局警員於99年6 月16日下午1 時10分許，持臺灣板橋地方法院所核發99年6 月15日99年度聲搜字第001622號搜索票，前往被告臺北縣板橋市○○街26巷12弄13號4 樓住處及車牌QD -0723、HZ-5963 、2190-KM 、JP-8095 號等自小客車進行搜索，旋於同日下午1 時50分許，前往臺北縣板橋市○○街201 巷12之22號「國寶大廈」對面被告所承租停放上開車輛之停車場，當場查獲海洛因殘渣袋3 只，有上開搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見偵卷第6 頁、第15至18頁），堪認前開警方依法院所核發搜索票執行搜索之程序，合於刑事訴訟法第131 條之1 規定。嗣被告於為警查獲後，在警局製作警詢筆錄並經其同意為警採集尿液，親自裝瓶封蓋捺印等情，亦據被告於警詢時及偵查中供明在卷（見偵卷第22、55頁），則被告於警詢時既已明瞭其接受司法警察詢問及採尿程序，並經其同意後採集尿液送驗，自有證據能力。至本件警方誤以為被告為現行犯而予非法逮捕乙節，固據檢察官於99年6 月16日偵訊時載明「警方非法逮捕，飭回」等語於點名單上（見偵卷第53頁），惟此僅指被告為警逮捕之程序未合法，對前揭執行搜索及採尿程序尚不生影響，附此敘明。被告及其辯護人認本案搜索扣押及強行採尿程序均不合法，依前開程序取得之證據均無證據能力云云，洵無足採。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人已於本院審理程序中未表示意見（見本院卷第24頁反面、第45頁反面至47頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告許瑞統犯罪所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告許瑞統於本院審理時坦承不諱（見本院卷第47頁），且被告在警局經其同意採取尿液送驗結果，確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之代謝物甲基安非他命陽性反應（鴉片類嗎啡之濃度511ng/ml、毒品甲基安非他命之濃度1798ng/ml ）等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年7 月7 日濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可稽（見偵卷第79頁），堪認被告前開自白核與事實相符，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品。又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9 月5 日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5645號不起訴處分確定；其後復於92年間再犯施用毒品案件，經檢察官聲請法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於92年7 月29日停止戒治付保護管束，至93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正而停止執行逕予報結，並經檢察官起訴，由臺灣板橋地方法院以92年度訴字第705 號判決，判處有期徒刑6 月確定（其後與另犯勞工安全衛生法、業務過失致死等案件判處之徒刑3 月、3 月，更定應執行刑9 月，於93年8 月16日易科罰金執行完畢）；其後又因於96年2 月14日再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1974號判決，判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，於96年9 月27日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告本件施用第一、二級毒品之時間，雖均距離前述觀察、勒戒執行完畢已逾5 年，惟其前既已於5 年內再犯施用毒品案件，參諸前揭說明，被告本件施用毒品之行為，即不合於「5 年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。被告一次同時施用第一級及第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品處斷。被告施用毒品前之持有毒品行為，應為其後施用行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次云云；惟觀諸被告上開尿液檢驗結果鴉片類嗎啡之濃度511ng/ml、甲基安非他命之濃度1798ng/ml，數值均非高，尚與被告所辯係同時施用上開2 種毒品等情吻合，此外，檢察官亦無法提出其他具體事證足認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，是依「事證有疑，利於被告」之證據法則，自應認被告係同時施用海洛因、甲基安非他命為可採。檢察官上開所指，自嫌率斷。再被告前於96年2月14日因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1974號判決，判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，並於96年9 月27日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於前受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審以事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條等規定，並審酌被告之素行、再犯施用毒品情節、所生危害及犯罪後飾卸之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告提起上訴以：伊開設公司，倘入監執行影響公司經營，原判決量刑過重云云。惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。本件被告固已坦承全部犯行，業如前述，原審審酌被告之素行、再犯施用毒品情節、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，顯見於量刑時，已具體審酌被告之素行、犯罪動機、手段、所生危害程度及犯後態度等一切情狀，始為量刑，洵屬妥當，尚無過重情形。被告認原審量刑過重，提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。