臺灣高等法院100年度上字第70號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 100年度上字第70號

上訴人

全久營造有限公司

法定代理人

許福祿

訴訟代理人

陳萬發律師

上訴人

韋瑞文

訴訟代理人

袁健峰律師

　　　　　　陽文瑜律師

上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國99年11月30日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1926號第一審判決各自提起上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人全久營造有限公司(下稱全久公司)主張：上訴人韋瑞文於民國95年間起任職全久公司擔任工地主任乙職，每月薪資新台幣(下同)13至14萬元。任職期間負責：⒈騰鉀環護股份有限公司(下稱騰鉀公司)廠房新建工程（下稱騰鉀廠房工程）；⒉陳國巡住宅新建工程（下稱陳國巡住宅工程）；⒊開元食品工業股份有限公司污水處理廠增建工程（下稱開元污水工程）等(以上三項工程簡稱系爭工程)。然系爭工程皆因韋瑞文個人業務過失造成工程缺失及約定進度嚴重落後，致全久公司遭業主（即定作人）扣減工程款，要求全久公司因監督缺失致不符當初約定之工程（如地板傾斜導致排水不良、水泥鋼筋偷工減料等）全部重新施作。全久公司因重新施作工程及遭扣工程款損失如下：⒈騰鉀廠房工程遭扣減工程款121萬1,663元；⒉陳國巡住宅工程遭扣工程款213萬4,955元，及重新施作工程款150萬6,116元，共364萬1,071元；

⒊開元污水工程扣其工程款177萬9,498元；以上合計損害663萬2,232元。韋瑞文於97年3月18日未告知全久公司無預警離職，所負責事務亦未交接，經全久公司屢次催請韋瑞文說明伊所負責監督工程期間，因個人業務過失及督導不周致工程缺失與施作項目不符等疏失緣由，韋瑞文均不理會，顯有惡意損害全久公司利益之嫌。又韋瑞文於離職後竟任職騰鉀公司擔任經理乙職，並散播全久公司不實傳聞競業殘殺，惡意損害全久公司聲譽。爰依民法侵權行為、僱傭及委任法律關係之債務不履行關係提起本件訴訟。並聲明：⒈韋瑞文應給付全久公司516萬2,232元。⒉願供擔保請宣告假執行。

二、上訴人韋瑞文則以：伊任職全久公司期間參與系爭工程，惟⒈騰鉀廠房工程時，伊僅於95年9月至96年2月間擔任基礎工程主任，並非全程負責該案施工之工地主任。⒉陳國巡住宅工程，伊僅於95年9月至96年2月間參與該工程第1層樓板之施工，其後即由其他工地主任接手。⒊開元汙水工程中，伊僅負責前置作業之估價工作，並未實際參與施工，更遑論擔任工地主任。足見伊並非主要負責系爭工程之工地主任，亦無業務過失，況且全久公司亦未就伊有何業務過失或督導不周之事證，及遭扣款之內容、原因為何，該扣款與韋瑞文職務有何關連性等事項，舉證以實其說，無端將全久公司遭業主扣減工程款項之損失全部歸由伊負擔，實有欠公允。又伊父於96年1月5日過世，96年1月5至同年月18日喪假期間，對於鋼筋型號不符一事不知情云云置辯。

三、原審判令韋瑞文應給付全久公司45萬1,835元；全久公司其餘之訴駁回；並為准、免假執行之宣告。兩造分別就其不利部分上訴，全久公司上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡項請求部分應予廢棄。㈡韋瑞文應再給付全久公司4,710,397元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。韋瑞文上訴聲明為：原判決不利韋瑞文部分廢棄，該廢棄部分，全久公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造對於對造之上訴均聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項

㈠、韋瑞文自95年4月至97年3月18日止，任職於全久公司。

㈡、韋瑞文任職全久公司期間，自95年9月至96年2月間曾參與全久公司所承攬騰鉀廠房工程基礎工程工作。

㈢、韋瑞文任職全久公司期間，至95年9月至96年2月擔任全久公司所承攬之陳國巡住宅工程第一層樓板施工之工地主任。

㈣、韋瑞文任職全久公司期間，曾參與全久公司所承攬之開元污水工程工作。

五、本院判斷：全久公司主張韋瑞文任職期間為系爭工程之工地主任，因業務過失，致該等工程遭業主扣款或重新施作而受有損失，爰依委任、僱傭及侵權行為請求賠償，韋瑞文則否認有何業務疏失，並以前開情詞置辯，兩造分別就原審判決不利部分聲明不服，本件主要爭點在：㈠兩造間法律關係如何？㈡系爭工程之瑕疵，韋瑞文應否負責？㈢全久公司請求韋瑞文再給付4,710,397元本息有無理由？茲分述如下：

㈠、兩造間法律關係為何？

⒈韋瑞文95年4月至97年3月18日止任職於全久公司之事實，為兩造所不爭執。惟公司員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且民法僱傭契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。全久公司主張韋瑞文任職期間曾擔任系爭工程之工地主任，並主張其請求權基礎為僱傭及委任關係。惟查，縱全久公司主張韋瑞文係擔任系爭工程工地主任屬實（韋瑞文否認），惟工地主任職責仍受全久公司指揮監督派駐工地下，管理系爭工程之工地，應無獨立之裁量權與決策權，對自己所處理之事務更無創作性，其人格上及經濟上仍從屬於雇主即全久公司，對全久公司之指示具有規範性質之服從，尚難認屬委任關係。是全久公司依委任關係主張債務不履行，即屬無據。惟韋瑞文既受全久公司指揮監督以提供勞務，並支領全久公司薪資，核與僱傭關係相符，則全久公司主張其與韋瑞文間有僱傭契約存在，即屬有據。

⒉韋瑞文與全久公司為僱傭關係，則全久公司依僱傭關係主張債務不履行及依侵權行為請求損害賠償責任，於法尚無不可。

㈡、系爭工程之瑕疵，韋瑞文應否負責？

⒈系爭工程，有無瑕疵？

①按私文書應由舉證人證其真正。又按民事訴訟如係由全久公司主張權利者，應先由全久公司負舉證之責，若全久公司先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則韋瑞文就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回全久公司之請求。

②全久公司主張伊所承攬之系爭工程，因韋瑞文擔任工地主任，督導不週，致工程瑕疵遭定作人扣款如原判決附表編號⒈⒉⒊所示，此為韋瑞文所否認，抗辯附表所示之「扣款金額」不實，僅係全久公司單方之計算，並無實據云云，究其真意，乃否認全久公司之計算方式及相關文書之真正。本院審酌全久公司單方作成如原判決附表所示之損失計算表，僅列載：⒈騰鉀廠房工程。⒉陳國巡住宅工程。

⒊開元汙水工程等三項工程之扣款金額及計算方式，韋瑞文既否認等文書之真正，自應由全久公司就其主張之損害金額，及損害與韋瑞文間有何因果關係，負舉證責任。而據以下證人可知系爭工程確有瑕疵：

⑴證人簡清麒於原審審理中證稱：伊係騰鉀、北二（即陳國巡）、開元等三個工地的小包，係作牆壁的水泥粉刷及磁磚工作，是韋瑞文找我們來的。「（上開三個工地施工中，是否有發生瑕疵）北二（陳國巡）工地鋼筋綁錯，造成損害金額多少我不知道」。「（其他工地是否有瑕疵？）有瑕疵，像騰鉀地板有龜裂開元我不清楚，造成損害之金額我都不清楚，開元的部分，我有聽人家講，鋼筋好像買錯了。」等語（原審卷第84頁背面）。可知系爭工程存有瑕疵。

⑵證人曾慶深即騰鉀廠房工程之業主到庭結證稱：「…工地負責人換過好幾個，韋瑞文是最開始時討論如何興建及工程圖之部分。正式施工以後的前段有一陣子韋瑞文有參與，參與到打地基的部分。…(瑕疵項目)地面凹凸不平。排水管與設計不符。後面的排水溝無法排水，後來有堵起來。應屬鋼筋結構的部分卻以磚砌。地面龜裂，因基礎沒有打，所以不穩固，且沒壓平。太子樓沒有安裝防鳥網。二棟工廠中間之排水管突出，這部分後來有改進。三個儲存槽歪斜，開車會撞到。地磅高低不平。…(就上訴人全久營造陳報狀⑷所列十三項瑕疵發生時工地主任係何人？提示本院卷第51頁背頁予證人確認）工地主任換了那麼多人，我不知道係何人，韋瑞文只有在前面打地基的時候在，其他的瑕疵發生時都不在。該十三項都是後來施工的部分，與基礎沒有直接關係。」(本院卷㈠第85頁背面至第87頁)核與證人簡清麒所述無違，另有騰鉀公司函佐證(本院卷㈠第54頁)，堪信騰鉀廠房工程有瑕疵。。

⑶證人平國偉於原審審理中證稱：伊係開元污水工程的承辦人，該工程總價為1,600萬元，該工程有基礎開挖時大電纜挖斷、鋼筋廠牌用錯、污水池施工失當、及地坪有浮起、水池滲水等瑕疵。「（瑕疵應由誰負責）應由全久公司負責」、「（施工期間若干？韋瑞文當時是否為該工地負責人）初期韋瑞文有來，韋瑞文若有來就是工地負責人…。韋瑞文擔任工地負責人的期間最多一、二個月而已」等語（原審卷第94頁背面至95頁），核與本院結證所稱：「…第一個工地主任是洪主任，開工前所有接洽、議價都是韋瑞文，開工之後都是洪主任負責。這個案子總共換了八位工地負責人，該八位當中沒有韋瑞文。…(施工期間工地負責人有無韋瑞文？)現場都沒有韋瑞文，韋瑞文是在公司，若現場工地主任無法處理，我就以電話聯絡韋瑞文。所有瑕疵都有處理，該工程全部結束，有一個工程逾期罰款313, 500元。…鋼筋材料與原契約不符非工程落後主要原因，落後原因是整個工程困難性較高，有遇到一些施工障礙，均為工程技術上之問題。(上證三表示工程逾期罰款313,500元，逾期扣款發生時之工地主任是何人？提示本院卷第32頁予證人確認）八位工地主任之一人，非韋瑞文。(上證三倒數第二行記載96年7月1日至同年8月24日，逾期是發生在這段時間嗎？)是的。(這段期間的工地主任是誰？)陳主任、林先生。」等語相符(本院卷㈠第88頁背面至第89頁背面)，亦與證人簡清麒所述契合，證實開元污水工程係有瑕疵。

⑷證人陳國巡於原審證稱：全久公司有承攬伊之工地；承攬報酬約1,200萬元，嗣已施作完成，但有扣除一些尚未施作完成的項目，如果扣除未施作的部分約扣款100多萬元；瑕疵扣款之原因係鋼筋號碼不符合約定，還有鋼筋少放，例如要放10支，只放9支；全久公司派駐之工地負責人，一開始是韋瑞文，但作到二樓樓地板出現瑕疵時，伊就要求把韋瑞文換掉。後來還換了幾個工地負責人。原本是要新建工程三樓半，但因為鋼筋少放（例如該10支，僅放9支）及型號不符（例如應放四分的鋼筋，只放三分的鋼筋），所以伊只做到二樓半。另還有牆壁打掉重做及傾斜部分，但此部分非韋瑞文擔任工地負責人期間。「（你認為上開工程的瑕疵，應由誰負責）？我認為應該是全久公司要負責。因為我的工程是給全久公司施作的」；「（你認為全久公司派駐工地負責人那幾人要負責？）我認為應該全久公司負責，但若要講到工地負責人的責任，則應該全部的工地負責人均應負責。先後連同韋瑞文共換了四位。「（鋼筋少放及型號不符期間，誰在負責工地？）是韋瑞文。韋瑞文擔任工地負責人期間約1年。但韋瑞文很少去工地。請全久公司施作工地期間約2年」等語（原審卷第93頁背面至95頁），核與本院證稱：「…工地主任有好幾個人，一開始是韋瑞文。…一開始綁鋼筋我就有去拍照，再問建築師，後來發現鋼筋型號不符、鋼筋數量也不對。(發現鋼筋型號不符、鋼筋數量不對，當時工地負責人是誰？)韋瑞文。(尚有何瑕疵？)除了鋼筋型號不符、鋼筋數量不對之外，不符合契約要求的部分尚有灌漿瑕疵，拆模時發現中間都沒有灌到，造成現在若下大雨，牆壁就會滲水之情形。就地板的部分，二樓地板樑的鋼筋有少，一樓地板鋼筋號數不對。排水的部分沒有問題。牆壁粉光做完一個月後就有龜裂情形，我有委託鑑定，鑑定結果沙的含泥量太高。…(這些瑕疵如何補救？)沒有補救，所以就扣款，扣款約一百萬元…。地磚原先是他們要做的，他們僅做到結構部分，細部部分就沒有讓他們做，沒有做的部分就扣款。鋼筋號數不符及短少的部分實際扣款多少錢，我已經忘了。…該一百萬元並非全部是鋼筋瑕疵之扣款，尚包括違約金。…延遲很久才交屋，我蓋二樓半應三百個工作天完成，但卻花了約二年至三年。…(原證三所示照片是否即當時現場之情形？提示原審卷第59至64頁予證人確認）是的，證實當時瑕疵所在。(上訴人全久營造於陳報狀⑷第3至4頁所列之瑕疵項目發生時之工地主任係何人？提示本院卷第52頁予證人確認）是另外一個人，不是韋瑞文，我忘了該人之姓名。鋼筋部分當時是韋瑞文所負責。原審卷第64頁照片所示瑕疵部分當時是韋瑞文負責的，原審卷第59至63頁照片所示部分非韋瑞文負責。原審卷第64頁照片所示部分是先做的，其他如原審卷第59 至63頁照片所示部分比較慢做。(原審卷第64頁照片所示部分是否證人所稱發生灌漿中空瑕疵之照片？)是的，當時是韋瑞文負責。…」等語吻合，亦與證人簡清麒所述相符，足證陳國巡住宅工程實有瑕疵。

③綜上所述，參酌上開證人證述，及現場相片(原審卷第59至64頁)，堪信系爭工程確有瑕疵。

⒉韋瑞文應否就系爭工程之瑕疵負責？

①系爭工程確有瑕疵，業如前述，其中騰鉀廠房工程部分，證人曾慶深證實，工地主任更迭多人，瑕疵發生時，不知道工地主任係何人，韋瑞文只有在前面打地基的時候在，瑕疵發生時不在，十三項瑕疵都是後來施工的部分，與基礎沒有直接關係，均詳前述，則該騰鉀廠房工程雖有瑕疵，難謂與韋瑞文有關。何況該工程之工地主任之一劉源和到庭證稱伊不知韋瑞文有無負責騰鉀廠房工程，所處理之業務係向紀經理報告(本院卷㈠第147頁背面、第148頁背面)，其他工地主任張震亞、林漢廷，雖稱向韋瑞文報告工地狀況(本院卷㈠第149至151頁)，然亦稱其上司為韋瑞文及另一經理，可見負責工程者非韋瑞文一人，而工地主任為一人，業經劉源和、張震亞證實明確(本院卷㈠第148頁背面、第149頁背面)，可知劉源和、張震亞、林漢延分別擔任騰鉀廠房工程之工地主任時，韋瑞文並非當時之工地主任，韋瑞文斯時並非現場工程施作之負責人，核與證人曾慶深證述情節吻合，應屬可信。又開元污水工程業經證人平國偉證實，該工程進度落後之違約時，工地主任非韋瑞文，自非韋瑞文應負責。則全久公司請求韋瑞文給付騰鉀廠房工程1,211,663元、開元污水工程313,500元，洵非有據，不應准許。

②至於陳國巡住宅工程有瑕疵，且在韋瑞文為工地主任期間，則該項工程之部分瑕疵自應由韋瑞文負責，業經證人陳國巡陳證綦詳如前。惟全久公司未能提出確切支出憑證以為損失之證明，致韋瑞文應負責之範圍，難以精確核算。審酌上開陳國巡之證述，該工程之瑕疵扣款約100多萬元，與全久公司主張瑕疵扣款1,50萬6,116元相近，另斟參韋瑞文係擔任該工程工地負責人期間達1年，且鋼筋少放及型號不符期間，是韋瑞文負責工地，與韋瑞文有因果關係。從而，全久公司依僱傭關係主張債務不履行損害賠償責任，洵屬有據。韋瑞文辯稱伊服喪不知鋼筋少放及型號不符云云，洵非可採。又陳國巡住宅工程先後有多名工地主任，又無詳盡完整支出憑證，則韋瑞文對全久公司應負之損害賠償金額若干？按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查，全久公司進貨都是大批採購，不但用於系爭工程，亦包括其他工程，系爭工程損失部分是經過與業主協調而來等情，為全久公司自承於卷(本院卷㈠第57頁背面)，顯見全久公司除無法提出前述詳細支出憑證外，亦難有原始進項憑證可供比對；且前開扣款係與業主協調而得，與客觀實際之損害額，容屬有間。因該工程之施工期間共2年，韋瑞文僅擔任1年之工地負責人，該工程施作至2樓時即已撤換韋瑞文，嗣後又更換多名工地負責人，是陳國巡住宅工程瑕疵之損害，韋瑞文僅應負一部分之責任及損害賠償，惟如欲精確計算韋瑞文因督導不週致生該工程瑕疵損害金額若干？顯有重大困難。為衡平兩造責任及使權利容易實現計，依民事訴訟法第222條第2項之立法意旨，本院自得斟酌全案情節及瑕疵程度減輕全久公司所負此部分損害額證明之舉證責任，並審酌客觀情況，基於全辯論意旨及調查證據結果定其數額，以求公允。爰依陳國巡住宅工程遭扣款金額1,50萬6,116元之百分之30計算全久公司所受之損害賠償金額。從而，全久公司可請求韋瑞文給付之損害賠償金額計45萬1,835元為適當（計算式：1,50萬6,116元×30％，元以下四捨五入），逾此範圍之請求自非有理。

③另全久公司主張韋瑞文應賠償全久公司陳國巡住宅工程如原判決附表編號⒉所示重建工程金額2,13萬4,955元云云。惟查，韋瑞文擔任陳國巡住宅工程僅1年，且該工程施工至2樓樓地板時，韋瑞文已遭撤換，已述如前；而證人陳國巡證稱：…還有牆壁打掉重作及傾斜部分，但此部分非韋瑞文擔任工地負責人期間等語（原審卷第94頁）；顯見陳國巡住宅工程施作重建時，韋瑞文已非工地負責人，則全久公司主張附表編號⒉所示重建工程金額2,13萬4,955元云云，顯與韋瑞文無何因果關係，其此部分請求，自屬無據。

⒊全久公司除主張債務不履行外，尚主張侵權行為損害賠償請求權，惟其基礎事實相同，目的無非請求擇一而為勝訴判決。惟因全久公司就債務不履行部分，已受應得之勝訴判決，本院自毋庸再論述侵權行為部分。

六、綜上所述，全久公司基於僱傭關係請求韋瑞文應負債務不履行之損害賠償責任，請求韋瑞文應給付全久公司45萬1,835元，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，尚乏所據，不應准許。原審判命上訴人韋瑞文如上給付，並為准、免假執行宣告，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。

七、本件判決之基礎已臻明確，全久公司聲請傳訊張孝忠(本院卷㈠第41頁)以證實鋼筋不符與韋瑞文服喪無關，韋瑞文則聲請函調系爭工程之相關建管文件(本院卷㈠第58頁)以證實系爭工程無偷工減料，本院審認已無必要，而兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無庸一一審究，附此敘明。

八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。