臺灣高等法院100年度重上字第293號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第293號

上訴人

柯金鎧

訴訟代理人

繆 璁律師

被上訴人

柯瓔倫

訴訟代理人

盧建宏律師

複代理人

陳鼎正律師

上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年3月16日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2705號第一審判決提起上訴，本院於100年7月19日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造為姊弟關係，坐落於新北市○○區○○段後湖小段39之2 地號土地（以下稱系爭土地），原為兩造父親因三七五減租政策而受放領之耕地，兩造父親死亡後由上訴人與訴外人即兩造兄弟柯茂松繼承，應有部分各 1/2。嗣柯茂松因積欠訴外人中國電器股份有限公司（以下稱中國電器公司）債務，於民國73年間遭中國電器公司聲請就柯茂松所有系爭土地應有部分 1/2為拍賣，兩造母親因不忍系爭土地落入他人之手，便央求伊出資買回柯茂松就系爭土地之應有部分，而上訴人為系爭土地共有人，依法享有優先承買權，且當時法令限制農地移轉登記為共有，兩造遂約定由伊出資買回，並借名登記為上訴人所有，另約定法令限制解除後上訴人即應將系爭土地應有部分 1/2移轉予伊。伊則為確保上訴人將來依約履行，另經上訴人同意於73年11月15日就上訴人於系爭土地應有部分 1/2之權利範圍設定本金最高限額新臺幣（下同）100萬元之抵押權，上訴人則依約行使優先承買權，以65萬元之價額買受柯茂松就系爭土地應有部分1/2，由伊於74年4月19日繳清價款後，上訴人即取得權利移轉證書而將系爭土地應有部分 1/2借名登記為其所有。茲因原土地法第30條規定於89年 1月26日刪除後，私有農地得移轉為共有，爰以本件起訴狀繕本送達為終止兩造契約之意思表示，上訴人自應將系爭土地應有部分 1/2之所有權移轉登記予伊等情。爰依民法信託契約、借名登記契約之法律關係，或類推適用民法委任契約之規定，求為命上訴人將系爭土地所有權應有部分 1/2移轉登記予伊之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造間並未成立借名登記契約，被上訴人於系爭土地前後設定 3順位之抵押權，而伊所有系爭土地應有部分1/2於73年11月15日第1次設定抵押權時，系爭土地尚未遭中國電器公司聲請拍賣，可見當時係為擔保伊對於被上訴人之借款債務而設定之，僅該筆借款為伊用以主張行使優先承買權，買受柯茂松遭拍賣之系爭土地應有部分 1/2之價款，其後 2次設定抵押權亦均為擔保伊對於被上訴人之借貸債務，而上開借款債權亦已罹於消滅時效期間，從而系爭土地應有部分 1/2為伊買受，兩造間並無信託契約或借名登記契約存在，縱認兩造間存有信託契約，被上訴人雖將系爭土地應有部分 1/2登記為伊所有，然其先後於系爭土地設定抵押權，並於其上搭建鐵皮屋，顯見有關信託財產之管理、使用、處分悉由被上訴人自行為之，為消極信託契約關係，自屬無效。再被上訴人既依73年間之法令而不得為私有農地共有人，縱認兩造間於當時就系爭土地應有部分 1/2成立借名登記契約，實質上即為使被上訴人為系爭土地共有人，此乃脫法行為，亦應無效。縱認伊應將系爭土地應有部分 1/2所有權移轉予被上訴人，就被上訴人應給付伊相當該應有部分之價金1,396萬6,960元，伊得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查系爭土地前由上訴人與訴外人柯茂松繼承，應有部分各1/2 ，嗣柯茂松因積欠訴外人中國電器公司債務，於73年間遭中國電器公司聲請就柯茂松於系爭土地應有部分 1/2而為拍賣，後由上訴人行使優先承買權而登記為上訴人所有，而上訴人所有系爭土地應有部分 1/2，前於73年11月15日為被上訴人原告設定本金最高限額100萬元之第1順位抵押權，嗣復以系爭土地權利範圍全部，於74年 6月13日為被上訴人設定本金最高限額100萬元之第2順位抵押權，上訴人對被上訴人提起塗銷上開 3抵押權設定登記事件（以下稱另案塗銷抵押權登記事件），經本院以98年度重上更㈠字第71號判決塗銷上開第1及第2順位之抵押權登記確定等事實，為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本、民事執行案卷、權利移轉證書等件附卷可稽，並經本院調閱另案塗銷抵押權登記事件卷宗，核閱屬實，堪信為真實。

四、被上訴人主張，上訴人所有系爭土地應有部分 1/2部分為伊信託或借名登記予上訴人，伊已終止該信託或借名登記之法律關係，上訴人即應將系爭土地應有部分 1/2移轉登記予伊等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠系爭土地原登記為上訴人及訴外人柯茂松共有，應有部分各1/2，嗣柯茂松積欠他人債務，其應有部分於73年11月2日遭法院查封登記（見原審重調字卷第11頁），而於74年 2月27日第一次拍賣時原由第三人蔡寅吉以65萬元得標拍定，因上訴人基於共有人之優先權行使優先購買權聲請執行法院准許承受應有部分 1/2，有土地登記簿謄本、強制執行通知、優先購買權通知、不動產權利移轉證明書為證（見原審重調字卷第8-13頁）。而證人黃長彥即辦理抵押權設定登記土地代書於另案塗銷抵押權登記事件中證稱：「（三次抵押是否你辦的？如何約定？）是的，他們到我事務所來，第一次是73年的事情，法院要公開拍賣土地，當初被告（即本件上訴人）說要擔保被告要買土地的價款，設定100萬元，第二次，是被告已經買，他們同意增加100萬元，第三次是因為地價已經高漲。（經提示聲請優先購買權狀，是否你寫的？是否原告授權？）是我寫的沒有錯，我向法院聲請的，優先承買是我寫的，是他們雙方共同委託我的。（原、被告之間有無約定將來如何處理？）在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時，權利歸他，雙方有約定，但沒有書面。」（見原審訴字卷①第16-17頁）「拍賣時聲請優先承買及三次抵押權的設定都是由他們二個人及他們的媽媽三人委託我辦理。因為柯金鎧是共有人，是以柯金鎧為優先承買人，是他們三人委託我。向法院交錢的事我沒有經手。他媽媽到場的意思就是給他們見證的意思，他們的媽媽說要他們兩邊這樣辦，根據他們自己在講因為土地是柯家的，被人家買去捨不得，他們同意以柯金鎧名義去優先承買。…可能是因為系爭土地是柯家的財產，由柯家人出錢把它買回拍賣的部分，這是當時他們的意思」「因為農地過戶要有自耕能力身份，法令同意移轉的話，要移轉給上訴人（即本件被上訴人）」等語（見原審訴字卷①第20頁背面及第21頁），堪認系爭土地於查封後拍賣前，兩造即約定以共有人即上訴人名義出名行使優先購買權，並登記於其名下，嗣於法令修正農地得以移轉時，再移轉予被上訴人。性質上核與當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約相符，被上訴人主張，兩造就系爭土地應有部分1/2成立借名登記契約，應為可採。

㈡上訴人雖抗辯，購買土地之資金係兩造之母柯葱以兩造父親柯居財原有名下同段之7之3地號土地之補償費款提供，非上訴人出資云云，並提出承諾書及會算單為證。然兩造父親名下同段之7之3號土地係於73年 6月13日以買賣為原因移轉登記為國有（管理人國防部軍備局）（見另案塗銷抵押權登記事件本院上字卷第105-106 頁），參照被上訴人提出其合作金庫帳戶於7 3年6月14日確有三筆國庫入帳分別為30萬1380元、11萬4004元、30萬1380元，分歸為上訴人與柯茂松及母親 3份（見前案上字卷第86頁），其買賣與入帳時間甚為接近，堪認係7之3土地買賣價款。惟上訴人與柯茂松分得之款項已用以支付彼等於73年 6月16日向訴外人黃福成買受龜山鄉○○段49號土地價金42萬元等情，亦據被上訴人於另案塗銷抵押權登記事件提出不動產買賣契約書與移轉登記契約書可參（見該事件本院重上字卷第87-88頁），復有上訴人所提會算表（見原審卷①第52頁）記載9.16買龜山49地號42萬元可佐，則無論依被上訴人主張7之3土地價款71萬6764元計，或依上訴人75萬7,840 元計，扣除已付42萬元土地價金，顯不足以支付系爭土地之優先購買價款65萬元。至前開會算表未經兩造簽名，且依上開計算式形式觀之，其以標售系爭土地之價金、手續費及代書費合計73萬4,500 元，與「菜園、地上物」「ㄚ絲」等收入 118萬元扣除「票據法（茂松）24萬元」「買龜山49號土地42萬元」等項支出餘額為29萬4,000元，二者相減為44萬500元等情以觀，顯見標售系爭土地之價金費用與「菜園、地上物」等款項乃為對立之一方，是此縱為兩造事後之會算表，亦難謂被上訴人有否認系爭土地之價金費用等款項係其所支付，而據為認定兩造母親以經手之補償費款項提供支付優先購買權價金。至前開承諾書上訴人已否認為真正，稱係被上訴人偽造內容，且被上訴人亦否認為真，則證人林麗雲稱，被上訴人在其住處拿該承諾書出來，上訴人否認有簽名並搶走，事後上訴人影印後才還給被上訴人云云，充其量僅能證明被上訴人提出該承諾書，但為上訴人否認真正等情，亦不能證明其內容即屬真實。況借名登記之事由多端，並不全然以資金關係為據，縱依該承諾書所載，被上訴人出資43萬餘元，兩造母親出資21萬餘元，亦無礙兩造母親同意將該權利歸屬被上訴人而由兩造成立借名登記契約。依前開說明，本件依代書黃長彥之證詞，可認兩造於母親見證下，約定以上訴人名義出名行使優先購買權，並將系爭土地應有部分 1/2登記於其名下，嗣於法令修正時，再移轉予被上訴人，則縱部分資金由兩造母親提出，亦無礙兩造間借名登記契約之成立。

㈢再借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，自應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。上訴人雖抗辯，被上訴人依上開當時之土地法令，不得以共有方式繼受取得私有農地，則被上訴人主張兩造間所立之所謂借名契約，實係以迂迴方法達成該強行法規所禁止相同效果之行為，即實質上用以取得系爭農地共有 1/2所有權，此乃脫法行為，應認屬無效云云。然所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。依89年 1月26日修正前土地法第30條固規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。另農業發展條例89年1月4日修正施行前第30條前段規定，每宗耕地不得分割或移轉為共有。然本件係因上訴人為系爭土地之共有人而具有優先購買權，始由上訴人出名行使優先購買權，而將系爭土地應有部分登記於上訴人名義，否則被上訴人必須參與投標且出價須較其餘投標者為高，始能取得該應有部分，此方式自有無法標得之風險，則證人黃長彥前開證述：「因為系爭土地是柯家的財產，由柯家人出錢把它買回拍賣的部分，這是當時他們的意思」之目的，即無法達成，是兩造約定成立借名登記契約顯係為配合上訴人行使優先承買權之目的所為，而非迴避禁止農地移轉為共有之規定，自無脫法行為之可言。再兩造約定待法令修正得以分割後，始為移轉，亦與前開規定並無違背，亦難認為無效。

㈣按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段固有明文規定。惟兩造間所成立為借名登記契約，類推適用民法委任之相關規定，已如前述，則該契約終止後，上訴人即有將系爭土地應有部分 1/2之移轉登記予被上訴人之義務，被上訴人依約並未負有給付該應有部分價金之義務，上訴人抗辯其得主張同時履行抗辯權，請求同時給付系爭土地依市價計算之土地價金云云，自非可採。

五、綜上所述，被上訴人主張兩造間就系爭土地應有部分 1/2成立借名登記契約，堪信為真實。從而，被上訴人主張以訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，並本於借名登記之法律關係，請求上訴人將系爭土地所有權應有部分 1/2移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。