臺灣高等法院101年度上字第509號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第509號

上訴人

謝成鼎

訴訟代理人

吳義雄律師

上訴人

謝商秀琴

上訴人

謝軍蘭

上訴人

謝軍英

被上訴人

陳鴻源

訴訟代理人

劉錦隆律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101 年3 月20日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1280號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人謝商秀琴、謝軍蘭及謝軍英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張略以：

㈠伊為坐落臺北市○○區○○段0 ○段00○0 地號（面積640平方公尺，重測前為臺北市○○區○○段○○○○段00○0地號，於69年6 月27日重測公告後改為臺北市○○區○○段0 ○段00地號，於76年7 月17日分割出18之1 地號土地）、13地號（面積68平方公尺）土地（下稱系爭土地）之所有人，而事實上處分權為上訴人所公同共有之門牌號碼臺北市○○區○○路0 段0 巷0 號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）則無權占用系爭土地如附圖所示編號A1（面積105.21平方公尺）、A2（面積15平方公尺）部分（下稱系爭占用部分），伊自得本於所有物返還請求權，請求上訴人拆除系爭建物，將系爭占用部分之土地返還予伊。

㈡又上訴人無權占有系爭占用部分土地，獲得相當於租金之不當利益，致伊受有相當於租金之損害，依民法第179 條、第184 條、第185 條規定，伊自得請求法院擇一為有利伊之判決，命上訴人應連帶給付伊相當於租金之損害金。而依土地法第97條第1 項、第105 條之規定，以系爭土地於本件起訴時回溯5 年間之申報地價及上訴人占用面積為基準，及伊取得系爭18之1 地號、13地號土地之時間，本件以申報地價總額之年息10% 計算上訴人自起訴日即民國（下同）99年9 月24日回溯前5 年至99年12月31日止，及自100 年1 月1 日起至返還系爭占用部分土地之日止應給付之損害金，應屬適當。爰依民法第767 條第1 項、第184 條第1 項前段、第185條第1 項前段及第179 條規定，求為命上訴人應將系爭建物拆除，將系爭占用部分土地返還予伊，及應連帶給付伊新台幣（下同）630,083 元本息，及自100 年1 月1 日起至返還系爭占用部分土地之日止，按年連帶給付伊492,909 元之判決（原審判命上訴人應拆除系爭建物，將系爭占用部分土地返還予被上訴人，及應連帶給付被上訴人413,328 元，及其中381,029 元部分自101 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘32,299元部分自101 年2 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自100 年1 月1 日起至拆除系爭建物並返還系爭占用部分土地予被上訴人之日止，按年連帶給付被上訴人394,328 元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴之一部即原審判命其應拆除系爭18之1 地號土地上5 坪半之系爭建物，返還該5 坪半土地予被上訴人，及連帶給付占用該5 坪半土地部分之不當得利部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定）。被上訴人於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回。

三、上訴人則略以：

㈠訴外人楊相成於53年間，與系爭18之1 地號土地所有權人即訴外人「祭祀公業鄭提」之房長鄭日春、鄭四福、鄭福徵及鄭俊男（下稱鄭日春等4 人）簽訂「土地租借合同書」（下稱系爭租借合同），租用系爭18之1 地號土地面積約5 坪半部分建造系爭建物。伊等之被繼承人謝志強於55年11月4 日向楊相成購得系爭建物，並繼受楊相成與「祭祀公業鄭提」間之前開基地租賃契約關係，謝志強就系爭18之1 地號土地中之5 坪半部分，與「祭祀公業鄭提」間仍有基地租賃契約關係存在，且「祭祀公業鄭提」之房長鄭順、鄭日春並向謝志強收取租金。嗣謝志強於99年7 月6 日死亡，系爭建物之事實上處分權即由伊等繼承，系爭建物目前放置謝成鼎及謝商秀琴所有之物品。

㈡「祭祀公業鄭 」於35年起登記管理人為鄭智、鄭有祿、鄭有諒及鄭名標（下稱鄭智等4 人），嗣於69年1 月4 日，土地登記簿所有權部以「轉載錯誤」為登記原因，更正所有權人為「祭祀公業鄭提，管理者：鄭智等4 人」，而生存於清朝之鄭智等4 人死亡後，直至訴外人鄭哲人、鄭英及鄭金登依內政部70年4 月3 日發布之祭祀公業清理要點規定，另製作「祭祀公業鄭提規約書」及「祭祀公業鄭提派下員名冊」，經臺北市政府民政局以71年9 月3 日北市民三字第00000號函、72年4 月15日北市民三字第5162號函、73年11月5 日北市民三字第15978 號函同意備查後，才產生新管理人鄭哲人、鄭英及鄭金登，在此之前，「祭祀公業鄭提」並無管理人，且「祭祀公業鄭提」採輪流管理制，鄭日春等4 人及鄭順係派下員中較為年長並關心祭祀事宜者，遂由鄭日春等4人代表「祭祀公業鄭提」出租系爭18之1 地號土地中之5 坪半部分予楊相成，嗣由房長鄭順、鄭日春收取租金，若非鄭日春等4 人主張渠等為系爭18之1 地號土地共有人，楊相成斷無簽訂系爭租借合同之可能，鄭順更不敢貿然於契約成立13年後，以「祭祀公業鄭提」之代表人身分，向新承租人謝志強1 次收取5 年份之租金，並出具收據1 紙（下稱系爭收據）予謝志強收執，依此應可推知鄭日春等4 人及鄭順係當時「祭祀公業鄭提」之代表人，另鄭日春等4 人及鄭順縱非「祭祀公業鄭提」之代表人，亦有表見代理之情事，是伊自有使用系爭18之1 地號土地5 坪半部分之合法權源。

㈢系爭18之1 地號土地於76年6 月19日以買賣為原因，移轉登記予訴外人陳玉桂；訴外人陳玉桂再於76年7 月9 日，以買賣為原因，移轉登記予訴外人洪龍昌；訴外人洪龍昌於76年10月22日又以買賣為原因，移轉登記予訴外人陳詩磊、盧明德及被上訴人，渠等應有部分各為1 萬分之3,750 、1 萬分之3,750 、1 萬分2,500 。76年11月19日訴外人陳詩磊將其應有部分以買賣為原因，移轉登記予訴外人陳玉雲及盧攀聚，應有部分各為1 萬分2,000 、1 萬分之1,750 。被上訴人於99年9 月9 日再以買賣為原因，取得系爭18之1 地號土地其餘應有部分1 萬分之7,500 。惟被上訴人之前手於出售系爭18之1 地號土地時，均未將出賣條件以書面通知具有優先承買權之謝志強或伊，違反土地法第104 條及民法第426 條之2 之強制規定，渠等之買賣契約法律行為均應自始無效，所有權移轉登記亦均自始全部無效，被上訴人無從取得系爭18之1 地號土地之所有權。退步言之，縱認被上訴人之前手出售系爭18之1 地號土地之買賣契約有效，惟依民法第425條所揭櫫買賣不破租賃原則，該基地租賃契約對於系爭18之1 地號土地之受讓人仍繼續存在，伊等自有使用系爭18之1地號土地中5 坪半部分之合法權源。

㈣自伊等之被繼承人謝志強使用系爭18之1 地號土地之5 坪半部分，迄被上訴人提起本件訴訟時止，不論是被上訴人或其前手，長達數十年時間未曾向謝志強或伊等主張權利，則此長期不行使權利之行為，已足以引起謝志強或伊等之相當信任，以為土地所有人已不欲行使其權利，是被上訴人提起本件訴訟，違反權利濫用禁止原則及誠信原則，自難謂合法。況縱認伊等無權占有系爭18之1 地號土地之5 坪半部分，該地位置偏避，被上訴人請求之金額，實屬過高等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：⒈原判決關於⑴主文第1 項命上訴人將坐落臺北市○○區○○段0 ○段○○○○○○號A1、18-1地號土地內面積18.18 平方公尺（即5 坪半）之建物拆除返還土地部分；⑵主文第2項命上訴人連帶給付超過 345,863元本息；⑶主文第3項命上訴人自100年1月1日起至返還系爭占用部分土地之日止，連帶給付超過338,548 元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第46頁反面、第47頁正面）：

㈠被上訴人為系爭18之1地號 、13地號土地之所有權人。

㈡系爭18之1 地號土地原登記為「祭祀公業鄭提」所有，於76年6 月19日以買賣為原因，移轉登記予訴外人陳玉桂。訴外人陳玉桂於76年7 月9 日以買賣為原因，移轉登記予訴外人洪龍昌，訴外人洪龍昌於76年10月22日以買賣為原因，將系爭18之1 地號土地所有權移轉登記予訴外人陳詩磊、盧明德及被上訴人，應有部分各為1 萬分之3,750 、1 萬分之3,750 及1 萬分之2,500 。訴外人陳詩磊於76年11月19日將其應有部分以買賣為原因，移轉登記予訴外人陳玉雲、盧攀聚，應有部分各為1 萬分之2,000 、1 萬分之1,750 。被上訴人於99年9 月9 日以買賣為登記原因，取得其他應有部分1 萬分之7,500 ，而取得系爭18之1 地號土地所有權全部。

㈢系爭建物為未辦理保存登記之建物，由上訴人之被繼承人謝志強向訴外人楊相成購買。謝志強於99年7 月6 日死亡後，系爭建物之事實上處分權由上訴人共同繼承，上訴人尚未分割遺產。

㈣系爭建物占用系爭18之1 地號、13地號土地之部分，如附圖所示編號A1（面積105.21平方公尺）、A2（面積15平方公尺）。

㈤上訴人無權占有系爭13地號土地如附圖編號A2所示部分。

㈥系爭13地號土地99年1 月申報地價為每平方公尺59,600元；系爭18之1 地號土地之申報地價，93年1 月至95年12月為每平方公尺32,836元，96年1 月至98年12月為每平方公尺35,834元，99年1 月為每平方公尺38,352.8元。

五、被上訴人主張：伊為系爭18之1 地號、13地號土地之所有權人，系爭建物坐落在系爭18之1 地號、13地號土地上，上訴人為系爭建物之事實上處分權人等情，業據其提出土地登記謄本為證（見原審卷第6 至8 頁），並經原審囑託臺北市古亭地政事務所測量無訛，製有土地複丈成果圖可佐（如附圖），上訴人則以前開情詞置辯。經查：

㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，此為98年1 月23日修正公布前民法第828 條所明定。又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用98年1 月23日修正公布前民法第828 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，最高法院81年度台上字第516 號判決亦同此見解，可資參照。本件上訴人抗辯訴外人鄭日春等4 人有權將「祭祀公業鄭提」派下員全體所公同共有之系爭18之1 地號土地之5 坪半部分出租予訴外人楊相成建造系爭建物乙節，雖據其提出系爭租借合同、系爭收據各1 紙為證（見原審卷第58、60頁），被上訴人則否認前開文書之形式上真正（見本院卷第41頁反面），惟共有物之出租，屬於共有物之管理行為，揆諸前開說明，縱使系爭租借合同、系爭收據形式上均為真正，然系爭租借合同既僅由鄭日春等4 人與楊相成簽訂，除「祭祀公業鄭提」內部已有所約定或另有習慣可循，可認鄭日春等4 人不需經由其他派下員同意，即得將「祭祀公業鄭提」派下員全體所公同共有之土地出租予他人外，仍應適用修正前之民法第828 條第2 項之規定，即須經其他共有人全體之同意，否則系爭租借合同即不生效力。

㈡上訴人在原審聲請向臺北市政府民政局調取「祭祀公業鄭提」於71年間依祭祀公業土地清理要點第2 點規定向該局提出申報時所檢具之相關資料，而觀諸該局100 年3 月29日北市民宗字第00000000000 號函所檢附之由「祭祀公業鄭提」派下員鄭順於71年3 月18日所造報之「祭祀公業鄭提沿革」（見原審卷第136 頁），內容略為：「…為供祀祖德流芳，以表孝敬先哲提公在世業績，經尊長商議，定予留置公業作為祀產，乃以『祭祀公業鄭提』名義登記為權利人，並定每年春秋二祭，由鄭名標、鄭有諒、鄭智、鄭有祿等4 人（以上4 人皆在早年先後亡故，由後裔承繼），管理並輪流在…祖厝大廳主持舉行祭典，以迄於今…」，上訴人據此而抗辯「祭祀公業鄭提」共有「克歲」、「克屋」2 大房，在管理人鄭智等4 人死亡後，係由各房輪流管理祀產云云（見原審卷第236 頁反面、第237 頁正面），然觀諸前開「祭祀公業鄭提沿革」之內容，其意應係謂「祭祀公業鄭提」原係由鄭智等4 人為管理人，共同管理祀產，其4 人並輪流主持舉行祭典，在其4 人亡故後，則由其4 人之後裔中所各選出之人接任管理人，而非由各房輪流管理。另參諸派下員鄭順於71年3 月18日所造報之「祭祀公業鄭提派下子孫系統表」（見原審卷第138 頁），「祭祀公業鄭提」共有「克歲」、「克屋」2 大房（即直接房），「克歲」以下分「承愛」、「承捷」2 房，「克屋」以下則分「承達」、「承專」及「承孟」3 房，而原管理人鄭名標、鄭有祿均屬「承捷」房，鄭有諒、鄭智則分屬「承愛」、「承專」房，而簽訂系爭租借合同之鄭俊男、鄭四福均屬「承捷」房，鄭福徵屬「承專」房，鄭日春則屬「承孟」房，是鄭俊男、鄭四福、鄭福徵雖分別與鄭名標、鄭有祿、鄭智屬同一房，然上訴人並未舉證證明鄭俊男、鄭四福、鄭福徵確係各該房所選出之管理人，況鄭日春與鄭有諒分屬「承孟」、「承愛」房，鄭日春自非鄭有諒之後裔中所選出之管理人，是若認「祭祀公業鄭提」在鄭智等4 人亡故後，係由其4 人之後裔中所各選出之人接任管理人，共同管理祀產，則難認鄭日春等4 人就「祭祀公業鄭提」之祀產確有管理之權限。

㈢退步言之，縱認前開「祭祀公業鄭提沿革」之內容係「祭祀公業鄭提」之祀產由鄭智等4 人輪流管理之意，然所謂輪流管理，參諸卷附「臺灣民事習慣調查報告」之內容（見原審卷第238 至242 頁），係指於直接房均在世時，即依直接房之長幼順序，每年輪流充當管理人，惟於直接房死亡者，習慣上曾經採取2 種方式：⒈由直接房以下之各房內派下，以所出之房為單位，共同管理。⒉在各房，亦依長幼之順序，每年輪流選出1 人，任管理人。而鄭俊男、鄭四福均屬「承捷」房（直接房為「克歲」房），鄭福徵屬「承專」房（直接房為「克屋」房），鄭日春則屬「承孟」房（直接房為「克屋」房），業如前述，不論採上述何種輪流管理之方式，於同一年度亦應係由輪值之房之子嗣共同管理，或由輪值之房依長幼順序選出之1 人單獨管理祀產，而非由不同房所選出之管理人共同管理祀產。是縱使上訴人抗辯「祭祀公業鄭提」之祀產係由各房輪流管理乙節屬實，亦無由分屬不同房之鄭日春等4 人共同管理祀產之理。

㈣綜上，依上訴人前開所舉事證，均無從證明鄭日春等4 人有管理「祭祀公業鄭提」祀產之權，上訴人復未舉證證明鄭日春等4 人與楊相成簽訂系爭租借合同，將系爭18之1 地號土地之5 坪半部分出租予訴外人楊相成建造系爭建物，係經其他共有人全體之同意，揆諸前開說明，系爭租借合同自不生效力，上訴人自無從繼受取得系爭18之1 地號土地5 坪半部分之租賃權。

㈤上訴人復抗辯系爭收據既記載「收款人祭祀公業鄭提代表人鄭順、鄭日春」等文字，「祭祀公業鄭提」自應負表見代理人之授權人責任；又被上訴人之前手於出售系爭18之1 地號土地時，均未將出賣條件以書面通知具有優先購買權之謝志強或伊等，違反土地法第104 條及民法第426 條之2 之強制規定，渠等之買賣契約法律行為均應自始無效云云，然上訴人並未舉證證明「祭祀公業鄭提」其餘派下員有何以自己之行為表示以代理權授與鄭順、鄭日春，或知鄭順、鄭日春表示為其代理人而不為反對表示之情形，僅憑系爭收據之前揭記載，自難認本件有何表見代理之情事；另系爭租借合同並不生效力，業如前述，楊相成、謝志強及上訴人就系爭18之1 地號土地之5 坪半部分即無租賃權存在，自無適用土地法第104 條及民法第426 條之2 規定之餘地。是上訴人執此為辯，實屬無據。

㈥又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條固定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。上訴人雖抗辯被上訴人提起本件訴訟，有權利濫用之情事，且有違誠信原則云云，然被上訴人為系爭18之1 地號土地之所有權人，上訴人又無法舉證證明其就系爭18之1 地號土地之5 坪半部分有租賃權存在，自屬無權占有，且系爭建物占用18之1 地號土地之面積為105.21平方公尺（約31.83 坪），遠逾系爭租借合同所載之5 坪半，系爭建物無權占用前開土地，自足以影響被上訴人就該土地行使所有權能，則被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物，乃其行使所有權之權能，尚難謂被上訴人提起本件訴訟係專以損害上訴人為主要目的，亦不生違背誠信原則之問題，上訴人此部分抗辯，亦無理由。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應拆除系爭18之1 地號土地上5 坪半之系爭建物，返還該5 坪半土地予被上訴人，即屬有據。

㈦次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段分別定有明文。無權占用他人之物，係侵害他人對該物之所有權，可能獲得相當於使用該物之租金利益，所有權人因此受有相當於租金之損害，自得依侵權行為法則，請求無權占有人賠償相當於租金之損害。次按建築房屋之基地租金，依土地法第10 5條準用同法第97條第1 項規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院審酌使用土地所獲得之利益時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形外，另應注意占有人利用該土地之經濟價值與所得之利益。本件上訴人無權占有被上訴人所有之系爭土地，已如前述，上訴人侵害被上訴人對系爭土地之所有權，可能獲得相當於使用該物之租金利益，被上訴人因此受有相當於租金之損害，是被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人連帶賠償相當於租金之損害，即有理由。本院審酌系爭18之1 地號土地位在臺北市文山區興隆路4 段4 巷內，距離興隆路及木柵路交岔路口約100 公尺，交通尚稱便利，週遭環境為住宅區，鄰近臺北市私立再興中學、木柵公園，此經兩造陳明在卷，並有現場勘驗筆錄、地圖在卷可佐（見原審卷第194 頁反面、第196 頁、本院卷第83頁反面），系爭建物目前無人居住，放置上訴人謝成鼎、謝商秀琴之物品（見原審卷第194 頁正面）等一切情狀，認本件應按系爭18之1 地號土地申報地價之年息8%計算相當於租金之損害為適當。而系爭建物占用系爭18之1 地號、13地號土地之面積（如附圖所示編號Ａ1 、Ａ2 部分）分別為105.21平方公尺、15平方公尺，被上訴人於99年7 月12日取得系爭13地號土地所有權全部，於76年10月取得系爭18之1 地號土地應有部分4 分之1 ，於99年9 月9 日取得其餘應有部分4 分之3，系爭13地號土地99年1 月申報地價為每平方公尺59,600元，系爭18之1 地號土地之申報地價，93年1 月至95年12月為每平方公尺32,836元，96年1 月至98年12月為每平方公尺35,834元，99年1 月為每平方公尺38,352.8元等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第6 至8頁），依此計算被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額應如附表所示，則被上訴人請求上訴人連帶賠償自94年9 月25日起至99年12月31日止之相當於租金之損害413,328 元，及其中381,029 元部分自101 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘32,299元部分自101 年2 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自100 年1 月1 日起至返還系爭占用部分土地之日止，按年連帶給付上訴人394,328元（含上訴人聲明不服之原審判命其應連帶給付占用前開5坪半土地部分之不當得利在內）部分，應屬有據（被上訴人其餘超過上開範圍之請求，業經原審判決駁回確定）。至被上訴人另依民法第179 條規定請求上訴人返還不當得利部分，係以單一聲明，請求法院與侵權行為損害賠償請求權為同一之判決，自屬訴之重疊合併，本院既認被上訴人依侵權行為法律關係請求為有理由，則其另依民法第179 條規定請求返還不當得利部分，縱經審酌，其金額無從為更有利於被上訴人之判斷，此部分自無須再加以論究，附此敘明。

六、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應拆除系爭18之1 地號土地上5 坪半之系爭建物，返還該5 坪半土地予被上訴人，及依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付67,465元及法定遲延利息，及自100 年1 月1 日起至拆除系爭18之1 地號土地上5 坪半之系爭建物，返還該5 坪半土地予被上訴人之日止，按年連帶給付被上訴人55,780元之部分，為有理由，應予准許。從而，原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。