臺灣高等法院101年度上字第1202號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1202號

上訴人

張寶傳

訴訟代理人

張嘉明律師

被上訴人

楊明國

訴訟代理人

陳尹章律師

複代理人

廖經晟律師

被上訴人

許愛

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月7 日臺灣基隆地方法院101年度訴字第194號第一審判決提起上訴，本院於102 年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面被上訴人許愛經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：被上訴人楊明國與訴外人即伊配偶黃雪珠原為基隆市七堵區大華段 700、701、701-1、701-2、701-3地號土地（下稱系爭土地）之共有人，前因與建商間洽談合建契約協議，由楊明國於民國84年10月16日簽發到期日86年10月16日、票面金額新臺幣（下同）200萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予伊，惟屆期未兌現，伊遂持該本票向原審法院聲請以90年度票字第224 號裁定准予強制執行。詎楊明國為恐系爭土地遭伊聲請強制執行，明知與其兄嫂即被上訴人許愛間並無債權債務關係，竟基於偽造文書、使公務員登載不實之故意，於其所有系爭土地應有部分21分之3 虛偽設定擔保金額600 萬元抵押權予許愛，使基隆市安樂地政事務所為不實之登載，致伊執上開本票裁定向原審法院聲請拍賣楊明國所有系爭土地時，因系爭土地上之抵押權擔保之債權金額超過標的價值，而無執行實益，況且被上訴人間上開虛設抵押權行為，係觸刑法第214 條之使公務人員登載不實之罪，並經法院判決有罪確定，可見被上訴人共同故意不法侵害伊之權利，致伊受有本票債權200 萬元無法受償之損害，為此依侵權行為之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人楊明國則以：系爭土地登記第一順位抵押權人廖凱平，擔保債權總額1,600 萬元，係依據伊與訴外人龍雲建設開發有限公司（下稱龍雲公司）於88年7 月23日簽訂之協議書，由伊提供系爭土地（斯時為系爭 700、701、701-1地號土地，701-1地號土地嗣後分割出701- 2地號土地，701地號土地嗣後分割出701-3 地號土地）設定抵押權，用以擔保合建應分得之權益，況該抵押權業經登記完畢，依土地法第43條規定自生物權之絕對效力。又上開抵押權設定緣由，係因系爭土地之全部地主（含伊在內）原與亙城建設股份有限公司（下稱亙城公司）簽訂合作興建契約，惟該契約訂有鉅額違約金款項，渠等為解決無力支付違約款項困境，遂與龍雲公司合作興建商業住宅大樓並簽訂協議書，由龍雲公司先行支付1,104 萬餘元予地主，用以償付亙城公司之違約款項，並約定地主未能履約時，除返還1,104 萬餘元外，並應支付100萬元損害金，並約定系爭土地設定1,500萬元抵押權以為擔保。嗣雙方據此協議書向地政機關申請抵押權登記，且將違約金100萬元另加計1,500萬元抵押權金額，而設定總額1,600萬元之抵押權。至另案本院96年度重上更㈠字第160號判決所涉債權乃地主與龍雲公司89年5 月27日另外簽署之合建分屋契約，龍雲公司依約先給付地主400 萬元保證金，嗣因上訴人夫妻拒絕塗銷地上權，遭龍雲公司求償該保證金，與前揭抵押權所擔保債權不同，亦非抵押權擔保效力所及。又系爭土地經鑑價為5,460,800 元，尚不足清償第一、二、三順位抵押權各1,600萬元、500萬元、800 萬元之債權，縱上訴人聲請拍賣，亦無受償之可能，則上訴人無法受償之原因實與被上訴人虛偽設定60 0萬元之抵押權行為無相當因果關係，自無構成侵權行為。並聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、被上訴人許愛於本院審理時未曾到庭，亦未提出書狀答辯。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人楊明國於84年10月16日簽發到期日86年10月16日、票面金額200 萬元之本票（系爭本票）予上訴人，經上訴人聲請原審法院90年度票字第224 號、本院90年度抗字第2188號本票准許強制執行裁定確定。

㈡被上訴人楊明國以基隆市七堵區大華段700、701、701-1、701-2、701-3地號土地（系爭土地）之應有部分於88年8 月9日設定第一順位抵押權予訴外人廖凱平，擔保債權總金額1,600萬元，且其中700地號土地分別於88年8月9日、89年10月12日設定第二、三順位抵押權予訴外人廖凱平、陳火塗，擔保債權總金額各500萬元、800萬元，又將系爭土地應有部分於93年7 月15日設定抵押權予被上訴人許愛，擔保債權總金額600萬元（700地號土地為第四順位抵押權，701、701-1、701-2、701-3地號土地為第二順位抵押權）。

㈢上訴人於92年11月4 日聲請原審法院民事執行處以92年度執字第7762號強制執行系爭土地，經原審法院民事執行處囑託鑑定結果，系爭土地之價值僅546 萬餘元，尚不足清償第一、二、三順位抵押權各 1,600萬元、500萬元、800萬元，經原審法院民事執行處認定為拍賣無實益而發給債權憑證。

五、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：被上訴人楊明國明知系爭土地應有部分第一順位擔保債權金額1,600 萬元之抵押權不存在，又與被上訴人許愛虛偽設立600 萬元之抵押權，致伊強制執行系爭土地遭無拍賣實益之執行效果，不法侵害伊所有系爭本票債權 200萬元之受償利益，自應負侵權行為損害賠償責任云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人楊明國以系爭土地之應有部分於88年8月9日設定第一順位抵押權予訴外人廖凱平，擔保債權總金額 1,600萬元之抵押權是否存在？㈡上訴人是否因被上訴人虛設600 萬元抵押權之行為而受有無法執行受償之損害？是否具有因果關係？如有，損害金額為何？茲分別論述如下：

㈠關於被上訴人楊明國以系爭土地之應有部分於88年8月9日設定第一順位抵押權予訴外人廖凱平，擔保債權總金額 1,600萬元之抵押權是否存在之爭點：按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。準此，契約當事人亦可約定以債權之發生為停止條件，或就將來發生之債權而設定抵押權。經查：

⒈被上訴人楊明國前以基隆市七堵區大華段 700、701、701-1、701-2、701-3地號土地即系爭土地（斯時為系爭700、701、701-1地號土地，701-1地號土地嗣後分割出701-2 地號土地，701地號土地嗣後分割出701-3地號土地）之應有部分於88年8月9日設定第一順位抵押權予訴外人廖凱平，擔保債權總金額1,600 萬元等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第46-53 頁），且為兩造所不爭執，已如前述，則系爭土地應有部分之第一順位抵押權業經登記，自生物權絕對之效力。

⒉上訴人雖主張：系爭土地應有部分第一順位抵押權設定申請時未填載擔保權利總金額，乃嗣後補上，顯然於申請時並未有債權存在，另其上記載依據88年7 月23日協議書之契約當事人一方為龍雲公司、約定設定本金最高限額抵押權 1,500萬，均與該抵押權設定契約書所記載權利人為訴外人廖凱平、擔保權利總金額1.600萬元之內容不符，則88年7月23日協議書與上開抵押權所擔保之債權無關云云，並以基隆市安樂地政事務所檢送該所88年8月3日收件(88)基安字第 21112號抵押權設定登記案原本為據（影本見本院卷第75-79 頁）。惟查：

①自上開登記案原本所示之登記歷程以觀，訴外人即代書蔣玉華於88年8月3日向基隆市安樂地政事務所申請抵押權登記，然因於設定契約書內未記載擔保權利總金額，經該所於同年月5日通知蔣玉華補正，蔣玉華旋補正該金額為1,600萬元，再依該設定契約書第21項「申請登記以外之約定事項」項下並以手寫記載「本抵押權設定案係依雙方於民國88年7 月23日所簽訂之協議書，用以擔保合建應分之權益」等語，足見該抵押權所擔保之債權確與88年7 月23日協議書之約定內容有關。

②復依被上訴人所提出上開協議書約定「立協議書人楊明國等六人（以下簡稱甲方）、龍雲建設開發有限公司（以下簡稱乙方）雙方因合作興建房屋同意成立本協議，約定條款如後：…三、乙方同意於88年7 月31日前先行給付甲方新台幣一千一百零四萬三千四百三十元，用以償付因解除前合建契約應給付前投資興建人亙城建設股份有限公司所提求償支付清單（詳附件）中之一部分，…五、甲方若未能於⑴88年 7月31日前辦妥與亙城建設股份有限公司之合建解除付清求償款。⑵88年11月31日前辦妥塗銷…本件700、701、701-1 地號三筆土地之地上權登記及除去…任何負擔並提供…土地所有全部與乙方申請建照並交付全部土地時，本協議書自動失效，甲方應即將所收之一千一百零四萬三千四百三十元無條件退還乙方，並賠償乙方新台幣一百萬元之損害金。六、甲方楊明國願提供本件700、701、701-1 地號土地所有權應有部分各七分之一設定本金最高限額新台幣一千五百萬元之抵押權與甲方，以擔保前項債務之履行。」等內容（見本院卷第34頁正、反面）觀之，業已明白記載龍雲公司依協議書約定先行給付楊明國等人1,104萬3,430元用以償付為解除前合建契約應給付前投資興建人亙城公司所提求償支付清單中之部分款項等旨，再佐以楊明國等人與亙城公司86年2月1日所簽訂之合作興建契約書（見本院卷第57頁）第十條「甲方（即指楊明國等人）如違約時，除將已收之保證金退還乙方（即指亙城公司）外，並應加付同額之保證金予乙方作為違約金，甲方並應補償乙方已進行設計、施工及業務等各項費用（以乙方提出之清單為憑）支出之損失應全部返還乙方。」已明定違約罰則，並有求償支付清單（見本院卷第64頁）在卷為憑，再參酌上開合作興建契約書最後以手寫記載「本合建契約雙方已於88年7 月31日解除，雙方之權利義務同時終止」等情，足見龍雲公司為與楊明國等6人有效成立合建契約關係，先行支付1,104萬3,430元予楊明國等人，供渠等用以償付解除前合建契約興建人亙城公司所提之解除求償金額，但為擔保楊明國等人依約履行協議義務及返還上開款項之責，故約定楊明國應提供其所有系爭土地應有部分設定抵押權與龍雲公司以為擔保前項債務之履行，由此堪認系爭土地應有部分所設定第一順位抵押權所擔保之債權，應係88年7 月23日所約定楊明國等人如未能辦妥相關事項時，應退還龍雲公司 1,104萬3,430元及賠償100萬元之債務，且此係一附停止條件之債務，揆諸首揭說明，縱該筆債務於抵押權設定時尚未發生，仍與抵押債權之從屬性無違，自屬合法有效。

③又上開協議書雖明定設定本金最高限額1,500 萬元抵押權予龍雲公司，惟其目的係為擔保楊明國等人未履約時所生之已收款項退還及損害金賠償等債務之履行，已如上述，雖渠等於協議書中逕約定抵押債權數額為1,500 萬元，然此僅涉日後其抵押債權額有爭議時其抵押權究於何數額範圍內為有效，況且一般抵押權設定數額，大多為擔保設定數額八成左右之債權數額為擔保，以系爭第一順位抵押權設定金額16,000,000 元之八成計算，其擔保之債權金額約為1,280萬元（計算式:1,600萬元X80%=1,280萬元），核與協議書所約定楊明國等人應返還11,043,430 元及賠償100萬元之損害金數額大致相符，則楊國明辯稱：渠等委由代書蔣玉華設定 1,500萬元及包含協議書所稱100萬元違約金性質之損害金，合計1,600萬元之抵押權等語，尚非無據。再者，斯時龍雲公司之負責人為廖凱平，龍雲公司或有其他因素考量而指定廖凱平為登記抵押權利人，此亦屬一般社會交易上可能發生之情形，龍雲公司逕以公司負責人廖凱平為系爭土地第一順位抵押權人為登記，尚與常情無違。則上訴人徒以上情，空言主張：系爭土地應有部分第一順位抵押權之設定與88年7 月23日協議書無關，其所擔保之債權不存在云云，顯非可採。

⒊上訴人復主張：被上訴人楊明國另案中已自承系爭土地應有部分第一順位抵押權並無抵押債權存在，且廖凱平曾於92年11月11日出具證明書表明遺失他項權利證明書及抵押權設定契約書而無法塗銷抵押權，顯見斯時廖凱平即有塗銷 1,600萬元抵押權設定之意思云云，並提出96年1 月29日民事聲明異議狀（見原審卷第125-128頁）及證明書（見本院卷第114頁）為證。惟：

①被上訴人楊明國曾於89年2 月10日出具承諾書予龍雲公司負責人廖凱平，聲明以：「一、本人於88年7 月23日以本人等六人之名義與龍雲建設開發有限公司簽訂協議書，並由本人提供大華段 700、701、701-1等三筆地號土地所有權應有部份各1/7 設定抵押權壹仟陸佰萬元予龍雲建設開發有限公司廖凱平先生。二、因本人等未依協議內容履行，為讓合作興建案順利進行，本人同意以該抵押權繼續做擔保，請龍雲建設開發有限公司暫時勿行使權利，並與地主簽訂合作興建。」（見本院卷第65-66 頁）足認系爭土地應有部分第一順位抵押權所擔保之債權最晚於該承諾書89年2 月10日作成前即已因停止條件成就而發生。至被上訴人於上訴人所指另案上訴人聲請清償票款強制執行事件中異議主張債權不存在等語，顯與其先前所出具承諾書內容相悖，況且依該民事聲明異議狀所載，似係針對上訴人主張其已受讓廖凱平之 1,600萬元抵押權及所擔保債權而聲請拍賣一事為聲明異議，楊明國聲明異議之目的或在免除或在降低所應負之責任，則其於民事聲明異議狀中所述：無損害賠償責任發生，致無債權存在云云，是否真實，尚難逕採。

②又上訴人所提出廖凱平92年11月11日出具之證明書，固載以「系爭土地分別辦理抵押權設定1,600萬及500萬元，因抵押標的物並無 2,100萬元價值，廖凱平無法履行，他項權利證明書及抵押權設定契約書已遺失，至今無法辦理塗銷，特立證明書交由上訴人收執」等語，然該證明僅表明抵押標的物即系爭土地無 2,100萬元價值而無法履行之旨，並無否認抵押債權存在之意。又該證明書雖記載遺失文件無法塗銷等語，然抵押權塗銷之原因多端，尚不得因此逕認系爭土地應有部分第一順位抵押債權自始即不存在之情，是上訴人所述，尚非可採。

⒋綜此，系爭土地應有部分於88年8月9日設定第一順位抵押權予訴外人廖凱平，擔保債權總金額1,600 萬元之抵押權，至少於88年7月23日協議書所載應退還龍雲公司 1,104萬3,430元及賠償100萬元損害金之債務，合計 1,204萬3,430元之範圍內仍屬存在。至本院96年度重上更㈠第 160號民事判決、最高法院99年度台上字第349 號民事裁定裁判命被上訴人楊明國對龍雲公司所負有400萬元本息之債務確定，與上開1,600萬元之抵押債權無關一節，為兩造所不爭執（見本院卷第151 頁正、反面），本院即無庸就該債務是否為擔保債權範圍內一事加以審酌，併予敘明。

㈡關於上訴人是否因被上訴人虛設抵押權之行為而受有無法執行受償之損害，兩者間是否具有因果關係，以及損害金額為何之爭點：

⒈按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101 年台上字第443號判決意旨參照）。經查：

⑴上訴人於92年11月4 日聲請原法院民事執行處以92年度執字第7762號強制執行系爭土地，經原法院民事執行處囑託鑑定結果，系爭土地之價值僅546 萬元，尚不足清償第一、二、三順位抵押權各 1,600萬元、500萬元、800萬元，經原法院民事執行處認定為拍賣無實益而發給債權憑證等情，有民事強制執行聲請狀、台灣不動產鑑定有限公司函文、原法院民事執行處通知、債權憑證在卷可稽（見原審卷第65-68 頁），為兩造所不爭，且經本院調取原法院92年度執字第7762號強制執行案卷查閱無訛。又系爭土地經原法院民事執行處於100年1月間委託鑑價公司鑑定之價格合計亦僅為5,997, 600元等情，有廣地不動產估價師事務所100年2月18日鑑定報告附原法院99年度司執字21488號卷可參（見該卷㈠第91、101-102頁），亦經本院調卷查核無誤。從而，上訴人主張被上訴人間就系爭土地有虛偽設定600 萬元抵押權一事，固為被上訴人所不爭執（見本院卷第28頁反面），然依前所述，上訴人系爭本票債權200 萬元未能受償，顯係因業經登記之前順位抵押權擔保債權金額已超過系爭土地之總價值，致原法院民事執行處以拍賣無實益為由發給債權憑證，尚與被上訴人楊明國就系爭土地應有部分於93年7 月15日設定抵押權予被上訴人許愛，擔保債權總金額600 萬元一事之行為無關，由此足認被上訴人間虛設抵押權之行為與上訴人所稱無法執行受償之損害結果間尚且不具備條件關係，自無相當因果關係存在。

⑵況按債權人聲請強制執行，其目的在以執行標的物拍賣之價金清償其債權，如拍賣價金清償優先於執行債權之抵押債權、優先債權及執行費用後，已無餘額清償執行債權時，其執行對債權人並無實益，該債權人自不能要求執行法院進行無益之執行程序，故執行法院不宜准許拍賣。至執行標的物之抵押債權額若干，自應以抵押權人陳報之數額為準，若債權人不為陳報時，於一般抵押權應依登記之抵押債權額，於最高限額抵押權應依最高限額為準，據以審認拍賣對債權人有無實益。債權人或債務人對陳報或登記之債權額若有爭執，應循訴訟程序確定之，俟確定後執行法院認有拍賣之實益，方得准許拍賣【（83）廳民二字第10210 號司法院民事廳研究意見參照】。本件系爭土地第一順位 1,600萬元抵押權既經登記，依民法第758條第1項規定即生物權之絕對效力，並具有公示推定之效果，而執行法院僅有形式審查權，本不為實體審查，依前開說明，於抵押權人不陳報債權數額時，於一般抵押權應依登記之抵押債權額為準，故兩造縱有爭執該第一順位抵押權之存否或其數額，然該抵押權登記既未經法院判決塗銷，執行法院仍應依土地登記謄本所載數額為準，據以判斷拍賣是否無實益。從而，上訴人一再爭執系爭土地應有部分第一順位 1,600萬元抵押權不存在，據以主張：被上訴人虛設600 萬元之抵押權行為顯有侵害上訴人系爭本票債權受償滿足之利益云云，亦非可採。

⒉綜此，上訴人系爭本票債權未能受償滿足，與被上訴人間虛設抵押權之行為並無因果關係，足堪認定。則上訴人逕依民法侵權行為之法律關係訴請被上訴人應連帶給付上訴人 200萬元本息，洵非有據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。