臺灣高等法院101年度上更㈡字第10號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　 101年度上更㈡字第10號

聲請人

陳壹郎

訴訟代理人

高進發律師

上列聲請人因與孫梨嬌等人間土地所有權移轉登記事件，聲請補充判決，本院裁定如下：

主文

理由

一、按判決須於訴訟標的之一部或訴訟費用有脫漏者，法院始應依聲請以判決補充之，民事訴訟法第233條第1項規定甚明。

二、本件聲請人之聲請意旨略以：伊於原審主張先位依民法第242條規定代位孫梨嬌向潘鶯鶯、彭次秋、潘俊杓（下稱潘鶯鶯等三人）及王曹素珠、王筠、王翔、王治、王修（下稱王曹素珠等五人）終止信託關係，請求潘鶯鶯等三人及王曹素珠等五人各將坐落新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）如原判決附表編號所示合計應有部分52分之25所有權返還及移轉所有權登記予孫梨嬌，孫梨嬌再將取得該部分土地所有權返還並移轉登記予伊；若認孫梨嬌與王曹素珠等五人間並無信託契約，則伊就系爭土地應有部分52分之25所有權，僅存在潘鶯鶯等三人之應有部分，故備位依民法第242條規定代位向潘鶯鶯等三人終止信託關係（如無信託關係亦為借名登記，併同時代為終止借名登記契約），請求潘鶯鶯等三人應將系爭土地如原判決附表編號所示應有部分合計52分之25所有權返還及移轉登記予孫梨嬌，孫梨嬌再將該部分所有權返還並移轉登記予伊；經原審為其先位之訴勝訴判決，經王曹素珠等五人提起上訴（另潘鶯鶯等三人敗訴部分，則因其三人撤回上訴而告確定），則其前開備位之訴部分即已生移審之效力，而本院以孫梨嬌與王曹素珠等五人間就系爭土地並未有信託契約存在為由，認定王曹素珠等五人上訴為有理由，廢棄原審此部分之判決並改判駁回伊對於王曹素珠等五人之請求，經伊不服提起上訴，經最高法院駁回伊之上訴而告確定；惟本院就其前開備位之訴卻漏未裁判，爰依民事訴訟法第233 條第1 項之規定，聲請補充判決云云。

三、惟查：

㈠、按，在訴之預備合併之型態中，有客觀的訴之預備合併與主觀的訴之預備合併之分。所謂「客觀的訴之預備合併」，即原告預慮其提起之某訴（先位之訴）無理由，同時提起不能並存之他訴（預備之訴），以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判。此種訴之合併，以原告主張之數項法律關係不能並存為其要件（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）；所謂「主觀的訴之預備合併」，即在共同訴訟，或由共同原告對於同一被告起訴為預備之合併（複數原告之預備合併）；或由同一原告對於共同被告起訴為預備之合併（複數被告之預備合併）。關於主觀的訴之預備合併，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，本於民事訴訟法採辯論主義之立法精神，尚非法所不許。此種訴訟，法院認先位之訴為有理由時，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，預備之訴遂因解除條件之成就而失其效力。亦即該部分之訴訟繫屬，應因解除條件成就而歸於消滅。此後雖先位之訴受敗訴判決之當事人提起上訴，於預備之訴已消滅之訴訟繫屬不生影響。在第二審程序，除有訴之追加之情形外，不得更以在第一審預備之訴未受裁判之當事人為當事人（最高法院66年台上字第1722號判決意旨參照）。依上說明，先位之訴在第一審受敗訴判決之當事人提起上訴，就主觀預備之訴而言，不生移審之效力，亦即將預備之訴被告地位之不安定，減至最低程度；此與客觀的訴之預備合併，被告在第一審就先位之訴受敗訴判決後，對之提起上訴，其預備之訴當然有移審之效力不同。

㈡、本件聲請人於原審主張先位依民法第242條規定代位孫梨嬌向潘鶯鶯等三人及王曹素珠等五人終止信託關係，請求潘鶯鶯等三人及王曹素珠等五人各將系爭土地如附表編號所示合計應有部分52分之25所有權返還及移轉所有權登記予孫梨嬌，孫梨嬌再將取得該部分土地所有權返還並移轉登記予其；若認孫梨嬌與王曹素珠等五人間並無信託契約，則其就系爭土地應有部分52分之25所有權，僅存在潘鶯鶯等三人之應有部分，故備位依民法第242條規定代位向潘鶯鶯等三人終止信託關係（如無信託關係亦為借名登記，併同時代為終止借名登記契約），請求潘鶯鶯等三人應將系爭土地如原判決附表編號所示應有部分合計52分之25所有權返還及移轉登記予孫梨嬌，孫梨嬌再將該部分所有權返還並移轉登記予其等情，此為聲請人所自陳（見本院卷第249頁反面）；惟查聲請人備位之訴，關於與先位之訴中潘鶯鶯等三人相同部分（即應有部分合計312分之75）因本件訴訟標的之客體，即系爭土地之應有部分為可分，而就此先後位聲明相同部分，本即無所謂預備之訴可言，且此部分，被上訴人先位之訴又已勝訴確定，本院自無庸再予審酌此部分預備之訴。而就未確定部分，堪認聲請人於原審提起本件預備訴之合併，先位之訴之被告為王曹素珠等五人，備位之訴之被告則為潘鶯鶯等三人，核其性質為同一原告對於複數被告起訴為預備之合併，亦即為主觀的訴之預備合併甚明。

㈢、準此以觀，本件聲請人於原審提起本件預備訴之合併（尚未確定部分），既屬主觀的訴之預備合併，則聲請人於原審先位之訴部分既已獲勝訴判決，其備位之訴即因解除條件成就（即先位之訴勝訴）而失其效力。故本件王曹素珠等五人（即先位之訴受敗訴之當事人）雖就其敗訴部分提起上訴，然因前開備位之訴已因解除條件成就而失其效力，本院自無庸就已失生訴訟繫屬消滅之前開備位之訴為審理（詳本院102年5月28日原確定判決理由壹程序部分之即明）。

㈣、從而，聲請人前開備位之訴部分既未繫屬於本院，且經本院於原確定判決中詳予敘明，堪認本院對於本件訴訟之訴訟標的並未有漏未裁判之情事。故聲請人以本院就其備位之訴漏未裁判為由，聲請本院補充判決，於法無據，應予駁回。

㈤、另聲請人所引之最高法院91年度台上字第201號判決意旨略以：「所謂訴之客觀預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併。是法院如認先位之訴為有理由時，即無庸就後位之訴為判決。其先位之訴於被告上訴第二審法院時，後位之訴當然隨同移審於第二審法院。」，即是指客觀的訴之預備合併，與本件為主觀的訴之預備合併不同，自不得比附援引，併予敘明。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

民事第十七庭