臺灣高等法院101年度抗字第74號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 101年度抗字第74號

抗告人

張順美

上列抗告人與相對人朱燕珍間聲明異議事件，對於民國100年11月23日臺灣臺北地方法院裁定（100年度事聲字第275號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：伊持相對人、相對人之姊朱燕銀（即朱德銀，民國86年10月8日死亡）、朱燕銀之子許誌宏及陳惠如（下合稱相對人等4人，單指其中一人則逕稱其姓名）共同簽發之本票（票號0000000、面額新臺幣【下同】20萬元，發票日為81年11月1日，下稱系爭本票），於86年9月12日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提出支付命令聲請狀（下稱系爭聲請狀），對相對人等4人聲請發給支付命令，經臺北地院86年度促字第25389號核發支付命令（下稱系爭支付命令），並以臺北市○○○路○段134巷1號2樓（下稱系爭忠孝東路處所）為送達處所，且系爭支付命令已確定，經臺北地院發給支付命令確定證明書（下稱系爭確定證明書）。是伊執系爭支付命令及系爭確定證明書，於100年7月5日聲請臺北地院民事執行處（下稱執行法院）以100年度司執字第61386號執行事件（下稱系爭執行事件）對朱燕珍強制執行，應屬合法，爰請求廢棄原法院裁定云云。

二、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年臺抗字第114號判例參照）。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項分別定有明文。是送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力。要之，送達文書係以送達於應受送達人本人為原則，倘非屬上開補充送達，又不能證明收受文書之人已將文書轉交應受送達人本人時，即難認其送達為合法。又所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。

三、經查：

（一）抗告人執系爭支付命令暨系爭確定證明書為執行名義，聲請對朱燕珍之財產為強制執行；朱燕珍於100年9月7日以系爭支付命令未合法送達為由，對系爭執行事件聲明異議；執行法院司法事務官調取系爭支付命令卷宗，以查證系爭支付命令是否合法送達，惟系爭支付命令卷宗因逾保存期限，業經銷毀，無從調取等情，有臺北地院檔案銷毀目錄（97）院通資審字第0970005229號影本附卷可參（見原法院卷第20頁至第22頁），並經調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，可以確定。觀諸系爭聲請狀所載相對人等4人之住居所、系爭本票所載付款地，均為系爭忠孝東路處所；系爭支付命令記載之相對人等4人住居所，亦為系爭忠孝東路處所等情（見原法院卷第125頁、第127頁、系爭執行事件卷第2頁）；抗告人自承：系爭支付命令之送達地址，即為系爭忠孝東路處所等語（見原法院卷第164頁背面）以察，堪認系爭支付命令應係以系爭忠孝東路處所對朱燕珍送達，至為明灼。

（二）惟朱燕珍之戶籍地原在苗栗縣造橋鄉龍昇村10鄰新庄仔17號，於81年3月5日遷入臺北市大安區○○○路○段220號5樓（下稱系爭和平東路處所），復於94年12月2日遷至臺北市○○區○○路159號7樓，再於97年12月5日遷至臺北市○○區○○街60巷2號6樓之3（下稱系爭崇德街處所），又於100年8月17日遷入臺北市○○區○○街123巷79號4樓，然未曾設籍於系爭忠孝東路處所等節，有臺北市中正區戶政事務所100年9月22日北市正戶資字第10030787000號函及所附戶籍資料附卷可憑（見原法院第25頁至第30頁）。基此，朱燕珍未曾設戶籍於系爭忠孝東路處所，而依兩造提出之卷證資料觀之，亦無法證明系爭忠孝東路處所為朱燕珍之住所或居所，且抗告人係主張系爭忠孝東路處所為朱燕珍之營業所，而非住居所。由是可知，系爭忠孝東路處所於系爭支付命令送達時，非屬朱燕珍之住所或居所，應可確定。以故，本件應審酌者，厥為系爭忠孝東路處所於系爭支付命令送達時，是否為朱燕珍之營業所，合先指明。

（三）抗告人係以：朱燕珍於81年3月15日簽立授予朱燕銀特別代理權之授權書（下稱系爭授權書）載及：朱燕珍與朱德銀為系爭忠孝東路處所「般若佛教文物進出口流通中心（下稱般若佛教中心）」合夥人，朱燕珍交付印鑑兩顆，式如系爭授權書蓋用之一圓一方印鑑及合夥之流通中心印鑑乙顆、朱燕珍印鑑證明乙件等情（見原法院卷第34頁）；朱燕珍與朱燕銀於84年3月1日共同簽立之切結書（見原法院卷第160頁，下稱840301切結書）、本票（兼切結書）（見本院卷第34頁，下稱840301本票）所載地址為系爭忠孝東路處所；朱燕珍為辦理抵押權設定予伊而簽立授權朱燕銀代理向臺北地院公證處辦理公證之授權書（下稱系爭公證授權書）所載地址，亦為系爭忠孝東路處所，顯見系爭忠孝東路處所為朱燕珍與朱燕銀合夥般若佛教中心之營業處所，則系爭支付命令對系爭忠孝東路處所送達，自屬合法云云。

（四）然審諸臺北市大安區戶政事務所（下稱大安戶政所）100年10月25日北市安戶資字第10031222000號函（見原法院卷第90頁）附之81年3月6日印鑑登記申請書影本（下稱系爭印鑑申請書）上之朱燕珍簽名（見原法院卷第91頁，朱燕珍自陳係親自前往大安戶政所辦理系爭印鑑申請書所為【見原法院卷第45頁、第47頁】）；核與朱燕珍於原法院委任狀之簽名（見原法院卷第101頁）、朱燕珍於系爭執行事件聲請指定期日閱卷狀之簽名（見系爭執行事件卷第12 頁）、執行法院100年度司執字第61385號執行事件（下稱另案執行事件）之華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰商銀）參與分配卷（下稱系爭參與分配卷）所附91年11 月7日借據、約定書之朱燕珍簽名，無論勾勒、筆觸、運筆、筆順、字形等均極為相似，應係出於同一人之筆跡。惟系爭授權書簽證人之朱燕珍簽名（見原法院卷第35頁，下稱系爭簽名）與上開簽名相較，則明顯不符。由是觀之，系爭簽名是否為朱燕珍所親簽，尚有疑問。

（五）又系爭授權書之方形朱燕珍印文（見原法院卷第35頁，下稱系爭印文），雖與系爭印鑑申請書、抗告人提出之大安戶政所印鑑證明（見原法院卷第109頁，下稱系爭印鑑證明）之印文大致相符。惟朱燕珍否認系爭印文係其所為，並辯以：系爭和平東路處所係朱燕銀出資購買，登記為伊所有，朱燕銀得自由處分系爭和平東路處所；81年初，伊應朱燕銀辦理移轉或抵押權設定之要求，乃提供數份系爭印鑑證明，並將系爭印文之印鑑（下稱系爭印鑑）交予朱燕銀；嗣至83年底因發現朱燕銀未為移轉或抵押權設定，欲取回系爭印鑑，朱燕銀稱已遺失，伊遂以遺失為由，向大安戶政所申請印鑑變更登記等語（見原法院卷第179頁），且提出83年12月16日印鑑變更登記申請書（見原法院卷第183頁，下稱系爭印鑑變更申請書）為證。而朱燕珍於系爭印鑑變更登記後，於辦理系爭和平東路處所移轉登記予陳惠如之84年3月2日所有權移轉契約書之朱燕珍印文（見原法院卷第185頁）；將系爭崇德街處所設定抵押權予華泰商銀之97年11月4日抵押權設定契約書、向華泰商銀借款之91年11月7日借據、約定書上之印文（見系爭參與分配卷）；朱燕珍於另案執行事件、系爭執行事件之送達證書之印文，均與系爭印鑑變更申請書之印文相符。基此足徵，朱燕珍所稱：因朱燕銀告知系爭印鑑遺失，而於83年12月16日重新申請印鑑證明使用等語，應屬可採。

（六）至抗告人提出於83年12月6日後，以系爭印鑑蓋用之84年3月1日抵押權設定契約書、其他特約事項、840301切結書、840301本票、90年3月1日切結書（分別見原法院卷第113頁至第115頁、第160頁、本院卷第33頁至第34頁、第21頁），其內容或將系爭和平東路處所設定抵押權、或拋棄時效利益並承認一切債務，均攸關朱燕珍之權益甚鉅，然朱燕珍均未簽名其上，復使用類似朱燕珍變更前之系爭印鑑印文。據此，上開文件是否由朱燕珍作成，更有疑義。尤以，上開文書並未載明系爭忠孝東路處所為朱燕珍之營業所。從而，承上（四）、（五）所述，得否由系爭授權書推認朱燕珍為般若佛教中心之合夥人？般若佛教中心營業處所是否位於系爭忠孝東路處所？系爭忠孝東路處所是否朱燕珍之營業所？實難以確認。

（七）佐以臺北市商業處100年10月12日北市商一字第10003319100號函覆稱：該處商業登記資料無般若佛教中心之商業登記紀錄等情（見原法院卷第44頁）；而劉張悌等共11人於85年間，曾向臺北地方法院地檢署（下稱臺北地檢署）告訴相對人等4人共犯詐欺罪嫌，經臺北地檢署85年度偵字第26757號（下稱刑事偵查事件）不起訴處分書（下稱刑事不起訴處分書）為不起訴處分，而刑事不起訴處分書理由載及：告訴意旨略以：朱燕銀係設於系爭和平東路處所般若佛教中心之負責人。…朱燕珍為朱燕銀之妹，其等與被告翁啟榮共同經營「般若中心」…。經查質諸告訴人劉張悌、張正偉、林美玲、林周月霞、張國忠、藍淑皇、林克彬、林美智、周日覺、董明吉及連秀鳳均供稱：被告許誌宏、朱燕珍及翁啟榮均未出面向伊等借錢等語（見原法院卷第51頁背面、第54頁）以考，可見朱燕珍辯稱：般若佛教中心應設於系爭和平東路處所營業等詞（見原法院卷第45頁至第46頁、第55頁、第94頁），要屬有據。

（八）且系爭本票付款地為系爭忠孝東路處所，僅抗告人應於該處提示付款，無從證明系爭忠孝東路處所為朱燕珍之營業所。再者，系爭授權書、系爭本票、840301切結書、840301本票固均載及系爭忠孝東路處所，然係分別於81年3月15日、81年11月1日、84年3月1日作成，與抗告人聲請核發系爭支付命令時點，相距2年以上。況依刑事不起訴處分書所載，般若佛教中心於85年10月間係在系爭和平東路處所營業，顯見於上開文書所載日期之後，般若佛教中心已於系爭和平東路處所營業，是縱認系爭忠孝東路處所曾為朱燕銀、朱燕珍之營業所，亦不能認定系爭支付命令送達時，系爭忠孝東路處所仍為朱燕珍之營業處所。另系爭公證授權書雖未載明日期，然抗告人自承：係朱燕珍為辦理系爭和平東路處所之抵押權設定予伊（下稱系爭抵押權設定），而簽立系爭公證授權書，授權朱燕銀代理向臺北地院公證處辦理公證（見本院卷第6頁至第7頁）；朱燕珍擬於84年3月1日辦理系爭抵押權設定，並委託伊辦理等語（見原法院卷第106頁、第150頁），並提出84年3月1日抵押權設定契約書影本（見原法院卷第113頁至第114頁、第153頁）為憑。因此，系爭公證授權書應係於84年3月1日前作成，亦不能以之認定於系爭支付命令送達時，系爭忠孝東路處所為朱燕珍之營業所，至屬明灼。

（九）況抗告人自承：刑事不起訴處分書之告訴意旨載及，85年10月25日朱燕珍連夜將般若佛教中心庫存物品搬運一空，潛逃無蹤，故其後當已逃離系爭和平東路處所，無從對系爭和平東路處所送達訴訟文書，惟伊因查得系爭忠孝東路處所仍為朱燕珍之營業所，乃對系爭忠孝東路處為送達云云（見本院卷第31頁）。惟衡諸一般常情，債務人倘因積欠債務而連夜潛逃，顯示其無力償還債務，必極力躲避債權人，以免遭追討。是倘朱燕珍、朱燕銀曾於系爭忠孝東路處所出入，惟既已決意潛逃，豈可能復於與系爭和平東路相距未遠之系爭忠孝東路處所營業？要之，朱燕珍、朱燕銀既於85年10月25日潛逃，即難認臺北地院於86年9月間為系爭支付命令送達時，朱燕珍仍於系爭忠孝東路處所營業，至為明悉。

（十）尤以，朱燕珍自80年9月26日起至88年6月1日止，分別係在盈多實業有限公司、伯雅企業有限公司、山暉有限公司、優士旅館股份有限公司工作，有朱燕珍提出之勞工保險被保險人投保資料影本在卷可參（見原法院卷第46頁背面、第49頁至第50頁）。由是，朱燕珍既另有工作，縱朱燕銀曾於系爭忠孝東路處所經營般若佛教中心，亦不能推論於系爭支付命令送達時，系爭忠孝東路處所為朱燕珍之營業所，應屬明確。綜此，尚不能以系爭授權書認定朱燕珍係般若佛教中心之合夥人，或系爭忠孝東路處所為朱燕珍之營業所。職是，揆諸上二之規定及說明意旨，難認系爭支付命令已合法送達於朱燕珍，洵堪認定。

四、抗告人復以：朱燕珍曾具狀就系爭支付命令向臺北地院聲明異議，足證朱燕珍已收受系爭支付命令云云，並提出聲請人為朱燕珍、許誌宏、陳惠如之89年5月間民事聲請狀影本（見原法院卷第57頁至第58頁，下稱異議聲請狀）。惟朱燕珍否認異議聲請狀為其所提出（見原法院卷第94頁、第180頁）。而異議聲請狀係於89年5月4日始向臺北地院提出，有臺北地院民事收狀收據影本附卷可參（見原法院卷第82頁）。是縱認異議聲請狀為朱燕珍提出，然距離系爭確定證明書之核發，已近3年之久。況異議聲請狀未敘及朱燕珍於何時收受系爭支付命令，實無從以異議聲請狀證明系爭命令已於86年9、10月間合法送達予朱燕珍，併此指明。

五、按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。民事訴訟法第515條第1項定有明文。是以，系爭支付命令既未合法送達於朱燕珍，則系爭支付命令已於3個月後失其效力。因之，系爭支付命令未確定，自不具備執行名義之要件，執行法院即不得據以強制執行。從而，原法院裁定以：朱燕珍聲明異議意旨指摘執行法院司法事務官裁定不當，為有理由，而裁定廢棄執行法院司法事務官裁定等節，部分理由雖有未洽，但結論並無二致，仍應維持。乃抗告人猶執陳詞，提起抗告，請求廢棄原法院裁定，非有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第五庭