臺灣高等法院101年度重上更㈠字第20號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈠字第20號

上訴人

順華藥品工業股份有限公司

法定代理人

張戴德

訴訟代理人

沈明欣律師

上訴人

張茂樹

上訴人

李紫涵

共同訴訟代理人

張致祥律師

被上訴人

黃莉莉

訴訟代理人

許文彬律師

　　　　　　葉慶人律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第86號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。另按執行名義成立無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2 項定有明文。是債務人異議之訴，係債務人主張執行名義所示之請求權，有不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，因此提起訴訟，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力。經查，上訴人順華藥品工業股份有限公司（下稱順華公司）、張茂樹、李紫涵於原審聲明：㈠確認被上訴人對其等之新臺幣（下同）1,417 萬2 千元本金及自民國（下同）95年4 月4日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之債權均不存在；

㈡臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）96年度執字第4487號清償票款強制執行事件之執行程序（下稱系爭執行程序，下就該強制執行事件稱系爭執行事件）應予撤銷；㈢被上訴人應將如附表2 所示之土地所有權狀6 紙、建物所有權狀1 紙（下合稱系爭權狀）返還上訴人順華公司等情。嗣上訴人於上訴程序中除將上開確認債權不存在之聲明第1 項，更正特定該債權為本票債權，而確認該本票債權及其利息債權不存在，並更正聲明為：確認自附表1 所示各本票發票日起至清償日止按週年利率5%計算之利息債權不存在。另追加：被上訴人不得執如附表1 所示之本票裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，對上訴人強制執行（見本院98年度重上字第2號卷一第67頁、第71頁反面），核屬請求判決不許黃莉莉執系爭本票裁定為執行名義，對上訴人強制執行，以排除系爭本票裁定之執行力，仍屬債務人異議之訴之範圍。上訴人所為上開追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，係屬合法，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人於原審起訴及本院主張：

㈠上訴人張茂樹、李紫涵（下稱上訴人張茂樹等2 人）自94年2 月間起，陸續向被上訴人借款（下就其等間之借款合稱系爭借款），並簽發本票以供擔保。自94年10月間起，因被上訴人之要求，上訴人順華公司則與上訴人張茂樹等2 人共同簽發如附表1 所示之本票（下合稱系爭本票）以為借款之擔保。系爭本票經被上訴人以向伊等提示付款未獲兌現為由，於95年4 月間，分別向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請本票裁定准予強制執行獲准確定。上訴人張茂樹並於94年間，將上訴人順華公司之系爭權狀交予被上訴人，作為質押擔保之用。上訴人張茂樹等2 人自94年2 月23日起至95年3 月間止，共向被上訴人借款2,890 萬5 千元，其中現金交付僅為13萬6 千元，其餘2,876 萬9 千元，則由被上訴人匯入上訴人張茂樹之帳戶中。

㈡上訴人張茂樹等2 人就系爭借款已為如附表3 所示之清償，共清償3,517 萬8,406 元，已逾系爭借款總額，即系爭本票債務已全數清償完畢，被上訴人就系爭本票之債權已不存在。詎被上訴人竟於96年1 月19日持系爭本票裁定向板橋地院聲請對伊等強制執行。伊等自得依強制執行法第14條規定就系爭執行程序提起債務人異議之訴，並確認系爭本票之債權全部不存在。又系爭本票債權已不存在，上訴人順華公司自得依民法第767 條規定，請求被上訴人返還系爭權狀。並聲明：①確認被上訴人對上訴人之1,417 萬2,千元債權，及自95年4 月4 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息債權均不存在；②系爭執行程序應予撤銷；③被上訴人應將系爭權狀返還上訴人順華公司（嗣上訴人於上訴程序中，更正後並追加聲明如上所述）。

㈢被上訴人所提之現金收據（見原審卷一第221 頁至第246 頁，下稱系爭現金收據）係被上訴人預扣3 個月之利息，初期以月息4 分計，94年10月3 日後之借款，因無土地擔保，則以月息7 分計算，以債之更改方式變成現金收據掩飾，係屬巧取利益及高利貸之無效債權。而自然債務在未以現金實際清償前，以債之更改方式取得之債權，仍屬自然債務，無請求權，故系爭借款只能以週年利率20% 計算利息。

㈣上訴人張茂樹等2 人雖與被上訴人於95年10月3 日書立和解書（下稱系爭和解書），其上固載明系爭借款於95年8 月31日結算餘額為1,949 萬3,631 元，然系爭和解書係由巧取利益及違法高利貸及複利所組成，故系爭和解書所示債權為無效債權所組成，縱為債之更改為和解書，仍屬無效債權。故伊等就積欠被上訴人債務部分，就超過週年利率20% 之利息，及複利部分，皆得主張被上訴人無請求權，不因上訴人張茂樹等2 人與被上訴人嗣另行簽立系爭和解書而有差異。又系爭和解書係上訴人張茂樹等2 人遭脅迫所簽署，依民法第198 條規定，縱伊等未為撤銷之表示，仍得拒絕履行。

㈤系爭和解書所載1,949 萬3,631 元，扣除巧取利益，即預扣3 個月利息490 萬5 千元，再扣除不法高利複利728 萬2 千元，另扣除95年3 月迄95年9 月2 日之違法利息579 萬7 千元，及抵押權設定超收62萬1,100 元（因每筆設定代書費為4 千元，規費為每筆設定金額千分之一，實際僅應收取代書費4 萬4 千元、規費4 萬6,900 元，被上訴人卻向伊等收取71萬2 千元，超收62萬1,100 元），真正借款僅餘88萬8,531 元，加計週年利率20% 之利息399 萬6,132 元，共計488 萬4,663 元。

㈥上訴人張茂樹等2 人於系爭和解書中所約定，以上訴人張茂樹所有坐落臺北市○○路0 段00號2 、3 樓、100 號2 、3樓及其基地部分（下稱系爭中華路4 戶房地），作價3,100萬元抵償上訴人張茂樹等2 人所欠債務，上訴人張茂樹等2人雖同意就該作價，扣除被上訴人代墊黃永月之欠款600 萬元，及代償銀行舊欠692 萬1,945 元，故就此得以1,807 萬8,055 元清償所欠借款，其餘被上訴人辯稱應予扣除部分均與伊等無關，不得扣抵。且兩造就該部分本即約定先抵充系爭本票票款，縱未為約定，因伊等於上訴人順華公司簽發系爭本票前，向被上訴人所為之借款，皆設有抵押權擔保，故依法第322 條之規定，系爭中華路4 戶房地作價款，亦應優先抵充上訴人順華公司所擔保之主債務，即系爭本票票款。

㈦系爭中華路4 戶房地於95年3 月22日遭被上訴人及訴外人施秉森違法過戶，與上訴人張茂樹等2 人前所委託銷售坐落臺北市○○路00號3 、5 、6 、7 樓及100 號1-3 樓、5-7 樓房屋及其坐落基地（下稱系爭中華路10戶房地）無關，伊等自無承諾就系爭中華路4 戶房地願負擔出售價格2%之服務費用。

㈧施秉森證稱上訴人張茂樹等2 人就系爭借款需付仲介費用與事實不符，且其所證述無每次借款均需由中間人收取仲介費云云，更與經驗法則不符，自無足採信。

二、被上訴人則以：

㈠伊就系爭借款共已交付上訴人張茂樹等2 人3,480 萬6 千元，其中匯款部分為2,876 萬9 千元，另給付現金603 萬7 千元。其中現金交付之部分，係由伊提領現金後，交付訴外人施秉森轉交付上訴人張茂樹等2 人點收，並無上訴人所稱預扣利息之情形。另上訴人張茂樹等2 人同意預付3 個月利息，且表示支票張數有限，而以現金支付，並非預扣利息。伊既已提出系爭現金收據，就交付借款之事實，即已盡舉證之責，反上訴人應就其等所稱伊預扣利息一節負舉證之責。而就系爭現金收據所載之金額，與伊與上訴人張茂樹等2 人就系爭借款所約定之月息2 分半，亦不相符。又上訴人張茂樹自82年起即擔任順華公司董事長，上訴人李紫涵則為商專畢業，均有相當之社會知識與歷練，渠等豈有可能不確認收款金額，遽行在收據上簽名並支付超過約定利率利息之理。

㈡伊於歷審程序中從未自認有預扣利息之情事，伊於本院更審前之準備程序所製附件15、16僅係欲證明縱將上訴人主張預扣利息部分扣除，上訴人仍須足額清償。

㈢上訴人張茂樹家族本欲出售臺北市中華路之12戶房地，以解決其債務問題，故於94年10月3 日委託施秉森代為銷售，施秉森於同月25日覓得買主黃文雄，簽署買方確認書，嗣雙方議妥預定買賣契約書，並預定95年1 月17日正式簽約，嗣因故取消。95年3 月3 日上訴人張茂樹家族部分成員不欲參與出售房屋，上訴人張茂樹遂委請施秉森徵詢黃文雄，是否同意僅購買其所有之系爭中華路4 戶房地，黃文雄雖應允，惟因系爭中華路4 戶房地所設定之抵押權及預估之土地增值稅高達4 千多萬元，遠逾約定售價3 千萬元，黃文雄乃要求要將其上債務為適度清償。上訴人張茂樹請伊借名登記至伊名下，協助清償有關貸款，並代墊相關舊欠、稅款及費用。上訴人張茂樹於95年3 月6 日簽署買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書，將系爭中華路4 戶房地移轉登記予伊，伊則於95年3 月23日代上訴人張茂樹清償積欠黃永月之債款及國泰世華銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之債務，並塗銷抵押權，嗣因借名登記增加諸多相關費用及代墊利息等支出，黃文雄乃同意以3,100 萬元買受系爭中華路4 戶房地，並於95年7 月11日完成給付尾款及交屋。伊因此代償代墊1,622 萬3,855 元，故就此可抵償之債務，即上訴人就附表3 編號3 所為之清償應僅為1,477 萬6,145 元。伊所為上開代償、代墊既係為使上訴人張茂樹得以順利售出系爭中華路4 戶房屋予黃文雄，並以所得價金清償債務，故該出售價金，自應依原抵押權順序，先抵充伊於系爭中華路4 戶房地所設定抵押權所擔保之債務，而該抵押權存續期間早於系爭本票開立前即已屆滿，故系爭本票所擔保之債務根本不在伊先順位抵押權所擔保之範圍內，自不得優先抵償。伊因上訴人張茂樹等2 人斯時所提供之擔保品之殘值已不足擔保，故自94年10月3 日起要求上訴人順華公司共同簽發系爭本票，並提供附表2 所示系爭權狀以為擔保。反觀，伊原就系爭中華路4 戶房地所設定之抵押權既已塗銷，即為擔保最少者，縱依上訴人所稱依民法第322 條規定之法定抵充順序，亦應先清償原抵押權所擔保之借款債務。

㈣上訴人張茂樹於94年6 月20日向黃永月借款1,600 萬元，並將其中750 萬元償還伊。上訴人張茂樹還款之際，要求伊塗銷原設定於臺北市○○街00巷0 號房屋及基地（下稱系爭伊通街房地）、臺北市○○○路0 段00巷00號1 樓、4 樓房屋及基地（下稱系爭重慶南路房地）上之抵押權，以便使黃永月於系爭伊通街房地、重慶南路房地上分別設定400 萬元、1,200 萬元之抵押權。顯見伊以與上訴人張茂樹約定儘先抵償上開抵押權所擔保之債權，始塗銷上開抵押權，且該清償日期既於系爭本票開立前，自與系爭本票無涉。上訴人張茂樹辯稱上開抵押權乃塗銷錯誤云云，自無可採。伊嗣於94年9 月5 日於系爭伊通街房地再設定抵押權，乃上訴人張茂樹等2 人於94年6 月27日起至94年8 月31日止陸續向伊借款共680 餘萬元。因當時上訴人張茂樹等2 人所提供之擔保品不足，故伊要求上訴人張茂樹再提供系爭伊通街房地設定後順位抵押權以為擔保，自非塗銷錯誤。

㈤上訴人固於附表3 編號3 所載日期清償200 萬元，然係上訴人張茂樹以系爭重慶南路房地抵償上訴人張茂樹等2 人於94年6 月24日借款180 萬元及94年8 月26日借款20萬元，與系爭本票無涉。另上訴人於附表3 編號4 所為清償，係針對系爭伊通街房地設定抵押權所擔保之債權，與系爭本票無涉。上訴人於附表3 編號5 所為清償，乃伊同意上訴人張茂樹清償100 萬元後，即撤回對上訴人張茂樹所有系爭重慶南路房地之強制執行，上訴人張茂樹於清償時，並未指定抵充之債務，自與系爭本票無涉。至附表3 編號6 所為清償，乃伊持上訴人張茂樹等2 人於94年2 月23日開立之100 萬元本票，聲請法院裁定強制執行，並參與土地銀行拍賣上訴人張茂樹所有新北市○○區○○路000 號1 樓房屋及其基地之分配，與系爭本票無涉。另附表3 編號7 所為之清償，乃伊執上訴人張茂樹等2 人於94年2 月22日所開立150 萬元本票及94年3 月21日所開立之300 萬元本票聲請法院裁定強制執行，並參與他人拍賣上訴人張茂樹所有臺中市橫科路房產之分配，與系爭本票無涉。故上訴人張茂樹等2 人已清償之總額為3,195 萬3,308 元，惟歷次還款所抵充之債務均與系爭本票無涉，故系爭本票債權並未消滅。

㈥上訴人順華公司既提供系爭權狀以擔保上訴人張茂樹等2人向伊之借款，於系爭本票債務未清償前，自無從請求伊返還系爭權狀等語置辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為上開聲明之更正及追加，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人對上訴人如附表1 所示之本票債權及自各發票日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息債權，均不存在；㈢被上訴人不得持如附表1 所示之本票裁定為執行名義，而對上訴人強制執行；系爭執行程序，均應予撤銷；㈣被上訴人應將如附表2 所示之系爭權狀返還予上訴人順華公司。經本院98年度重上字第2 號判決（下稱系爭更審前判決，就該程序稱本院更審前程序）上訴人全部勝訴，被上訴人對系爭更審前判決不服，提起上訴，經最高法院判決廢棄，發回本院。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人自94年10月間起，陸續共同簽發系爭本票予被上訴人。嗣系爭本票因提示未獲付款，被上訴人於95年4 月間，分別向臺北地院聲請系爭本票裁定准予強制執行確定，並執系爭本票裁定對上訴人聲請強制執行。

㈡上訴人張茂樹等2 人於上訴人順華公司之財產經板橋地院查封後，出面與被上訴人協調，雙方於95年10月3 日達成和解，依系爭和解書約定，被上訴人需撤回對上訴人順華公司財產之執行程序，以利上訴人張茂樹、李紫涵得持執行標的向銀行辦理貸款。

㈢被上訴人雖依約撤回對上訴人順華公司所為之執行，然在上訴人張茂樹尚未取得銀行貸款前，被上訴人於96年1 月15日再執系爭本票裁定向板橋地院聲請對上訴人強制執行，經系爭執行事件受理中。

㈣被上訴人確將如附表4-1 各編號之匯款金額貸與上訴人張茂樹等2 人，共計2,876 萬9 千元。另被上訴人確將如附表4-2 編號45、60之現金各10萬元、3 萬6 千元，借予上訴人張茂樹等2 人。

㈤上訴人張茂樹等2 人就系爭借款陸續為附表3 編號1 、2 、4至7 之清償：

①上訴人張茂樹於附表3 編號1 所示時間清償被上訴人750萬元，被上訴人於同日塗銷設定於上訴人張茂樹所有系爭伊通街房地，及系爭重慶南路房地上之抵押權。上訴人張茂樹於94年9 月5 日再將系爭伊通街房地設定抵押權予被上訴人。

②上訴人張茂樹為附表3 編號4 之清償，被上訴人同意塗銷其設於上訴人張茂樹所有系爭伊通街房地上之抵押權。

③上訴人張茂樹為附表3 編號5 之清償時，被上訴人於同日撤銷對上訴人張茂樹所有系爭重慶南路房地之執行。

④附表3 編號6 之清償，係被上訴人參與土地銀行拍賣上訴人張茂樹所有新北市○○區○○路000 號1 樓房地（執行案號：板橋地院民事執行處95年度執字第41840 號）所為之分配。

⑤附表3 編號7 所為之清償，係被上訴人持上訴人張茂樹等2 人於94年2 月22日簽發立之150 萬元本票及94年3 月21日簽發之300 萬元本票聲請臺中地院裁定准許拍賣抵押物，並聲明參與他人拍賣上訴人張茂樹所有臺中市○○區○地○○○○號：臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事執行處97年度執助字第71號）所受之分配。

㈥被上訴人就上訴人李紫涵所有新北市○○區○○路00巷00號4 樓之16房產強制執行之分配，扣除執行費後，實際可受償金額為23萬9,785 元，因上訴人提起本訴，故此款項目前尚未發放。

㈦兩造對於上訴人順華公司與上訴人張茂樹之下列關係不爭執：

①上訴人張茂樹係於87年9 月8 日至95年5 月擔任上訴人順華公司董事長，95年5 月23日另改選張戴德為董事長。系爭本票債權自簽立系爭本票、法院裁定、抗告、板橋地院執行等各項經過，上訴人順華公司均由上訴人張茂樹以董事長名義代表。上訴人張茂樹同時持用上訴人順華公司之產權文件及印鑑章，於94年10月3 日至94年12月13日向被上訴人辦理調借資金及簽發票據。

②上訴人張茂樹自94年2 月向被上訴人洽談系爭借款時，曾向被上訴人提示下列產權文件或表彰公司負責人權限之物件：

⑴順華公司內部會議文件（包括股權登記資料）。

⑵順華公司廠房及土地所有權狀正本（即系爭權狀）。

⑶順華公司及董事長印鑑章。

㈧94年5 月24日，上訴人順華公司常務董事兼財務總經理吳文能（順華公司股東均屬家族成員，主要股東有張茂樹、張戴德、張宗田、吳文能；吳文能為其他三位成員之姊夫），將其4 人分別所有之臺北市○○路0 段00號、100 號1 樓至7樓（4 樓除外）共12戶屬家族財產之房地（下稱系爭中華路12戶房地）委託施秉森銷售。上訴人張茂樹於94年10月3 日仍將系爭中華路12戶房地繼續委託施秉森代為銷售。施秉森於94年10月25日前提出買方黃文雄確認書，而於94年10月25日由上訴人張茂樹委託上訴人李紫涵簽認賣方確認書，買賣標的為系爭中華路12戶房地；上訴人李紫涵於94年11月3 日代理上訴人張茂樹簽署臺北市中華路10戶房地買賣議價委託書；買賣雙方（黃文雄及張茂樹家族）及仲介人員、代書預訂於95年1 月17日在安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）景美分行簽署買賣合約書，唯因故未簽署完成；黃永月於95年3 月24日塗銷上訴人張茂樹所有系爭房地上黃永月名義之抵押權；被上訴人於95年4 月20日塗銷上訴人張茂樹所有系爭房地上被上訴人名義之抵押權；被上訴人於95年5月4 日塗銷上訴人張茂樹所有系爭房地上國泰世華銀行名義之抵押權。

㈨上訴人張茂樹等2 人與被上訴人於95年9 月2 日簽署協議書，再於95年10月3 日簽訂系爭和解書，其中第1 條約定：「甲方（即上訴人張茂樹、李紫涵）自94年2 月22日起共同提供所有不動產透過丙方施秉森向乙方（即被上訴人）陸續借貸款項，甲方於本和解書簽訂之同時，確認對乙方之債務，減除甲方原委託丙方施秉森代為出售上訴人張茂樹名義所有系爭中華路4 戶房地，以所得價款（扣除代墊舊欠及稅費等）抵償乙方債務後，截至95年8 月31日止，甲方尚欠乙方之債務為1,949 萬3,631 元。以上事實業經甲乙雙方共同會算確認無誤。乙方同意於本和解書簽訂成立後，由甲方於95年10月31日以前清償乙方1,690 萬元，即視同甲方對乙方之債務全部已為清償；反之，甲方未能依照上開期限完成足額清償時，則乙方所給予甲方之債務折減，視為條件不成就；甲方仍應按照甲乙雙方確認之債權數額即1,949 萬3,631 元進行清償，並自95年9 月1 日起，按年息18% 計算之利息，按月繳息，直至全部債務清償為止，甲方不得異議」。另第3條則約定：甲方同意於95年10月31日以前以現金一次給付清償乙方1,690 萬元，即視同對乙方之債務全部已為清償等情。

㈩上訴人張茂樹、李紫涵與被上訴人於96年2 月16日簽訂和解補充約定書（下稱系爭補充約定書），其中第1 條約定：「…甲方願意依照系爭和解書第一條內容關於『乙方所給予甲方之債務折減，視為條件不成就』，甲方仍願意按照「甲乙雙方所確認之債權數額即1,949 萬3,613 元進行清償，並自95年9 月1 日起，按年息18% 計算之利息，按月繳息，直至全部債務清償為止。』惟甲乙雙方同意變更約定為：『前項利息之優惠期限至96年4 月31日止，逾期甲方仍未就債務全部清償完畢，則約定利息調整為年息30% （即月息2 分5 釐），甲方並應按月繳息，倘逾2 個月未繳息，乙方得不經催告，逕行對甲方之財產進行強制執行，乙方並得依往日甲方所簽署之借款契約書相關約定，對甲方另行請求自欠息日起就尚欠本金數額每日千分之一計算之違約金，甲方不得異議』」。另第2 條則約定：「甲乙雙方確認就前開欠款數額扣除甲方於95年12月14日返還乙方本息400 萬元後，計算至95年12月底之欠款本金為1,666 萬3,248 元；計算至96年2 月底止之應付利息為49萬9,897 元，合計應清償數額為1,716萬3,145 元，雙方並約定96年8 月31日為全部債務清償完畢之最後期限，逾期乙方得以對甲方之財產逕為強制執行，甲方不得異議」。順華公司應就系爭本票負共同發票人之責任。

五、本件之爭點：㈠系爭本票之原因關係為何？㈡被上訴人已交付上訴人張茂樹等2 人之借款總額若干？㈢上訴人就系爭借款是否已為部分清償？金額若干？㈣上訴人就系爭借款所為上㈢之清償，係用以清償上㈡之何部分借款？㈤系爭本票債權是否因原因關係消滅而消滅？㈥上訴人順華公司依民法第767 條規定請求被上訴人返還系爭權狀，有無理由？茲析述如下：

㈠系爭本票之原因關係為何？

①按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由即原因關係為何負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院97年度臺簡上字第17號判決、98年度臺簡上字第18號判決、101 年度臺簡上字第7 號判決意旨參照）。是系爭本票之原因關係為何，應由上訴人負舉證之責。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸契約為要物契約，於貸與人實際交付金錢或其他代替物予借款人時始行成立。

②上訴人主張如附表1 編號1 至9 之本票之原因關係乃分別擔保上訴人張茂樹等2 人於94年10月3 日、94年10月5 日、94年10月11日、94年10月17日、94年10月17日、94年10月17日、94年11月21日、94年11月30日、94年12月13日陸續向被上訴人所為之借款，被上訴人就此並不爭執（見本院卷二第223 頁反面），自堪信為真實（惟兩造間就各該借款之金額究為若干，則多有爭執，實際所借款項之認定詳如後述）。

③證人即介紹上訴人張茂樹等2 人向被上訴人為系爭借款之施秉森於本院證稱：「…被上訴人自94年2 月20日開始借錢給張茂樹、李紫涵，每一次借款，上訴人都必須提出擔保品，由我評估是否有殘值，同意借款後，雙方要簽借款契約書，有約定利息，是月息二分半，上訴人張茂樹、李紫涵要共同簽發與借款金額同額的本票及支票，清償期是支票票載發票日，本票是在簽借款契約書簽發，支票則是上訴人收到借款金額後才簽發…」等情（見本院卷二第224 頁）。堪認系爭本票係於系爭借款簽立借款契約之際，即先行簽發與預定借款數額相當面額之本票，而兩造間就被上訴人就各該借款所實際交付之金額多所爭執，揆諸上開說明，自難以附表1 至9 本票所載之票面金額，即認係所擔保借款之數額，仍應以各該本票簽發後，被上訴人實際所交付之金額為據（被上訴人就各該借款之實際交付數額若干，詳如後述。至附表1 編號1 至9 各本票所擔保者究係後述附表4-2 何筆借款，因兩造就此亦多有爭執，然就系爭本票債權是否存在之認定，並無影響，理由亦詳後述，故於此不再論述，附此敘明）。

④至上訴人主張附表1 編號10至12則為上開借款債權之利息債權，惟究如何計算而得之利息債權，上訴人不清楚（本院卷二第223 頁反面），而被上訴人亦認難以逐筆細算（本院卷二第296 頁），是兩造間就附表1 編號10至12之本票之原因關係為兩造間借款之利息雖不爭執，惟究針對何筆借款之利息債權，如何計算，則均未能明確指明，兩造間於上訴人簽發如附表1 編號10至12所示之本票，就該本票究係擔保何借款債權之何利息債權，應無共識，亦堪認定。

㈡被上訴人已交付上訴人張茂樹等2 人之借款總額若干？

①按借字上所載之數額，實照八折扣算，自係民法第206 條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之部分，貸與人既未實行交付，即不發生返還請求權（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照）。次按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許，但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準，而非以虛數（即約定之償還額）為準。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會決議㈢意旨參照）。再按民法第205 條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年20% 部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年20% 部之延欠利息滾入原本，約定限期清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者（最高法院91年臺簡抗字第49號判例意旨參照）。再按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，不負證明之責任，如執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，票據債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，基於消費借貸之要物性，固應由執票人就借款已交付之事實，負舉證責任。然執票人所主張借款已交付之事實，其真偽如何？法院仍應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之（最高法院101 年度臺上字第1200號判決意旨參照）。復按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737 條前段所明定。和解內容，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力。故後者，當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院84年度臺上字第624 號判決、100 年度臺上字第975 號判決意旨參照）。

②被上訴人確將如附表4-1 各編號之匯款金額貸與上訴人張茂樹等2 人，共計2,876 萬9 千元。另被上訴人確將如附表4-1 編號45、60之現金各10萬元、3 萬6 千元（該部分雖為代墊律師費，但兩造既不爭執列為系爭借款，即屬依民法第474 條第2 項所成立之消費借貸契約）交付予上訴人張茂樹等2 人，為兩造兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，此部分事實已堪認定。

③至被上訴人所主張如附表4-1 各編號所列之其餘現金交付，則全為上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由被上訴人就該部分已確實交付上訴人張茂樹等2 人之事實負舉證之責。經查：

⑴被上訴人就此雖提出系爭現金收據（見原審卷一第222-246 頁）為證，上訴人張茂樹等2 人亦自認系爭現金收據上確為其等之簽名及用印，惟否認實際收受現金，陳稱該部分全係預扣利息、高額複利等情。經本院比對系爭現金收據所載之交付現金日期，除上訴人張茂樹等2人所不爭執之2 筆現金交付外，其中94年3 月3 日、94年3 月17日、94年3 月22日、94年3 月24日、94年4 月4 日、94年4 月26日、94年5 月5 日、94年5 月16日、94年5 月23日、94年6 月27日、94年8 月31日、94年10月3 日、94年10月6 日、94年10月11日、94年10月18日、94年10月27日、94年11月30日、94年12月13日部分（即附表4-1 編號5 、8 、11、13、15、18、21、24、27、29、37、39、42、44、48、50、56、58所示），同日被上訴人均有匯款與上訴人張茂樹，為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述，則何以被上訴人就同日之借款，不全數以匯款或全數以現金交付，反部分以匯款，部分以現金交付，已與常情有違，則系爭現金收據所載之數額，是否確實交付上訴人張茂樹等2 人，實啟人疑竇。另系爭現金收據所載94年2 月25日50萬元現金（即附表4-1 編號3 ）部分，當日被上訴人雖無匯款與上訴人張茂樹，惟被上訴人於前2 日已分別匯款80萬元、170 萬元予上訴人張茂樹（即附表4-1 編號1 至2 ）；系爭現金收據所載94年11月16日之5 萬元現金（即附表4-1 編號53）部分，被上訴人於同日雖無匯款上訴人張茂樹，惟於翌日即匯款25萬元（即附表4-1 編號54），則被上訴人何以不併同匯款，而於翌日另行以現金交付，亦與常情有違，同啟人疑竇。至系爭現金收據所載95年2 月23日交付之現金為12萬元（即附表4-1 編號59），然兩造既不爭執如附表1 編號1 至9 之本票原因關係皆為上訴人張茂樹等2 人與被上訴人間之借款，已如上述，惟上開本票均係94年12月前所簽發，該部分之現金距附表1 編號9 之發票日已2 個多月，數額亦非高，被上訴人焉有未於約定借款時即併同給付之理？是否確為系爭借款之現實給付，亦啟人疑竇。至系爭現金收據所載94年5 月20日、94年7 月6 日交付之現金（即附表4-1 編號25、30），金額皆為20萬元，前者依被上訴人於本院更審前就系爭借款所製之借款時序計算表所示（見本院更審前卷四第168-177 頁），被上訴人就該筆借款一反常態，並未如其他筆借款般計算預付3 個月之利息，亦屬有疑。後者被上訴人雖將之與94年7 月22日列為同一筆借款，並計算上訴人張茂樹應預付之利息，惟非僅該2 筆款項相距半個月，亦與被上訴人他筆借款，係先行匯款，再交付現金以計算預付利息之情形有異，亦使人生疑。是已難逕憑系爭現金收據即逕認被上訴人已就其確有於附表4-1 各編號現金欄所載日期交付上訴人張茂樹等2 人上所載之現金（除編號45、60外）已盡舉證之責。

⑵參以卷附上訴人張茂樹等2 人所提其等於94年3 月15日與被上訴人所訂之借款契約書（見本院更審前卷一第78-81 頁），其中第3 條明訂：「利息，按月息2 分5 釐計算，乙方（按即上訴人張茂樹等2 人及訴外人蔡依容）同意於簽約付款當日預付3 個月之利息，不另立據，其餘利息則按月開立交付」等情，並於第8 條約明，借款借期至少為3 個月，如乙方提前還款，則已付利息不退還等情。又兩造就系爭借款除上開借款契約書外，均未能再行提出其他借款書面契約，惟被上訴人自陳上開借款契約第3 條之約定，各筆均適用等情（見本院更審前卷四第223 頁），上訴人張茂樹等2 人則自認被上訴人確以該方式計算利息等情（見本院更審前卷四第223頁），是堪認上訴人張茂樹等2 人與被上訴人間就系爭借款係約定利息以月息2 分半計算，上訴人張茂樹等2人於付款當日即須預付3 個月之利息。則上訴人張茂樹等2 人所辯系爭現金收據所載款項並未實際交付，其中乃被上訴人預扣3 個月利息等情，尚非全屬子虛。

⑶又證人即介紹上訴人張茂樹等2 人向被上訴人借款之施秉森雖於本院證稱：「…借款…被上訴人沒有出面，都是我負責處理，簽借款契約書上借款人是張茂樹、李紫涵2 人，我們有約定借款至少要借3 個月，上訴人還要付借款金額3%的仲介費給我，另外上訴人還要負擔設定擔保的規費」、「兩造間借款交付方式，大部分都是部分交付現金，部分用匯款方式，都是我撥款向上訴人李紫涵確認後決定。其中交付現金部分，我先交付給李紫涵點收後，再由李紫涵預付2 至3 個月的利息，及應給付我的仲介費與設定擔保的規費，同一筆借款會開數張本票是因被上訴人分筆交付匯款」、「借款交付方式到底多少金額用匯款，多少金額用現金，大部分是我決定的，但有經過上訴人李紫涵同意，現金數額我是大約算出上訴人應預付的利息及應給付我的仲介費，與設定擔保的規費後，計算而得。其中有小部份是上訴人要求我交付現金，供其以現金換回張茂樹所簽發給別人的支票，或其他私人用途」云云（見本院卷二第224 頁）。然施秉森既自承兩造間之借款皆係由其負責處理，系爭現金收據上所載數額亦係由其先行計算，經上訴人李紫涵同意後，始由上訴人李紫涵於現金收據上簽收。而上訴人張茂樹等2 人於系爭現金收據簽收之同日，被上訴人同時多另以匯款方式匯款予上訴人張茂樹，已如上述，衡諸常情，施秉森當無大費周章，先自被上訴人處取得現金，交予上訴人李紫涵後，同時再由李紫涵將預付之3 個月利息交予其，其再將之轉交被上訴人之理。至其所證稱上訴人應付予其之仲介費用部分，非僅為上訴人所否認，被上訴人於歷審審理過程中，亦從未辯稱其以現金交付部分，包括上訴人張茂樹等2 人應給付予施秉森之仲介費用，以利上訴人張茂樹等2 人當場以現金交付施秉森。又系爭借款既為施秉森代被上訴人出面處理，施秉森何以未於系爭借款契約中約明上訴人張茂樹應給付之仲介費用？又果如施秉森上開所為證述非虛，上訴人張茂樹等2 人於施秉森既要求其等於系爭現金收據上簽名，以確認確實收受該收據上所載金額，則上訴人張茂樹等2 人又何以就其等嗣究再給付若干仲介費用與施秉森，從未要求施秉森出具任何字據？另上訴人張茂樹等2 人主張自94年10月3 日簽發系爭本票後，上訴人張茂樹即未再提供不動產另行設定抵押權予被上訴人等情，被上訴人既未爭執，則於94年10月3 日後所製之系爭現金收據，當無證人施秉森所述包含代書費、抵押權設定費用之理。且比對系爭本票所載票面金額，亦與被上訴人所陳稱實際交付之借款數額不符，相互間無從勾稽，施秉森或被上訴人就現金交付金額除與上訴人張茂樹等2 人約定之預付3 個月利息外，其餘數額究係如何計算而得，始終未有明確之說明。而就同一筆借款，上訴人竟於同日開立面額不同之系爭本票（即附表1 編號4 至6 ），施秉森雖證稱係因被上訴人分筆交付匯款之故，然依其所為證述，系爭本票係被上訴人與上訴人張茂樹等2 人簽借款契約書時即先為簽發，支票則係上訴人張茂樹等2 人收到借款後始簽發，則上訴人何以得於簽發系爭本票時，即先行預知被上訴人無法一次交付借款，需分多次，故簽發不同面額之本票？是施秉森所為上開證述，非僅與常情有違，亦與系爭借款之約定未盡相符，實有迴避被上訴人「預扣利息」之嫌，所為迴護被上訴人之詞，自不足採。是自難據以認定上訴人張茂樹等2 人確有收受系爭現金收據（除上訴人所不爭執之附表4-1 編號45、60外）所載金額之借款。

⑷另上訴人張茂樹等2 人於本院更審前之準備程序中已自認系爭現金收據所載，如附表4-1 編號3 、8 、11、13、18、21、24、37部分，依序包含代書費8 千元、4 千元、4 千元、4 千元、4 千元、8 千元、4 千元、8 千元，設定抵押權規費依序各1.6 萬元、0.18萬元、0.2萬元、0.26萬元、0.4 萬元、0.8 萬元、0.25萬元、1萬元（見本院更審前卷四第46-47 頁），是此部分自堪信為真實。而上開代書費及抵押權設定之規費，既非由被上訴人所收取，而上訴人張茂樹等2 人為求得以順利借款，上開費用由其等負擔，亦合乎常情，是該部分施秉森係以直接扣除方式，而未實際交予上訴人張茂樹等2 人，惟仍當認係被上訴人以屬縮短給付之方式，已將該部分款項交予上訴人張茂樹等2 人，上訴人張茂樹等2 人再將該部分費用交予施秉森以憑辦理抵押權之設定。該部分共計9 萬零9 百元。依民法第474 條第2 項之規定，該部分消費借貸契約自屬有效成立。

⑸綜上所述，被上訴人就系爭借款已交付之現金為22萬6千9 百元（100000+36000+90900=226900 ），加計兩造所不爭執之匯款金額2,876 萬9 千，被上訴人實際交付上訴人張茂樹等2 人之借款為2,899 萬5,900 元（實際交付各借款之時間、金額如附表4-2所示）。

⑹至被上訴人辯稱以上訴人張茂樹等2 人之學經歷，當無未實際收受現金，而於系爭現金收據上簽名之理云云。然上訴人張茂樹等2 人斯時虛款孔急，為求能順利解決燃眉之急，貿然同意被上訴人所自行扣除之款項，尚不悖於常情，被上訴人就此所辯，並不足採。

④至兩造就系爭借款之數額認定，是否應受上訴人張茂樹等2 人與被上訴人於95年10月3 日簽訂系爭和解契約，及於96年2 月16日所簽訂系爭和解補充約定書之拘束，兩造亦多所爭執。經查：

⑴觀諸兩造所不爭執如上理由四之㈧所述之系爭和解契約第1 條、第2 條約款，係上訴人張茂樹等2 人與被上訴人於95年9 月2 日簽訂協議書後，增加相關費用，再次確認系爭借款，扣除上訴人張茂樹等2 人委託施秉森代為出售系爭中華路4 戶房地所得價額（扣除代墊舊欠及稅費），迄95年8 月31日止，上訴人張茂樹等2 人尚欠被上訴人之債務為1,949 萬3,631 元。被上訴人就上開確認之債權，如上訴人張茂樹等2 人於95年10月31日清償，被上訴人願讓步為1,690 萬元，如上訴人張茂樹等2 人未能如期清償，則上訴人張茂樹等2 人仍應依上開確認之債權如數清償，並自95年9 月1 日起之清償日止，按週年利率5%加計利息。

⑵再觀諸兩造所不爭執如上理由四之㈨所述之系爭和解補充約定書第1 條、第2 條之約款，堪認上訴人張茂樹等2 人未能依系爭和解契約約定，於95年10月31日前清償所欠被上訴人之系爭借款，雙方再次和解，並再度確認，上訴人張茂樹等2 人所欠被上訴人之款項，迄96年2月底，扣除上訴人張茂樹等2 人於95年12月14日返還之400 萬元後，尚欠被上訴人本金1,666 萬3,248 元，及利息49萬9,897 元，共計1,716 萬3,145 元，自96年5月1 日起利息調整為週年利率30% ，被上訴人同意全部債務清償期為96年8月31日。

⑶揆諸上訴人張茂樹等2 人先後與被上訴人訂立之2 份和解契約（含95年9 月2 日所簽系爭協議書，因為系爭和解契約所取代，故下就系爭協議書即不再贅述），性質上均仍本於系爭借款之法律關係為基礎，而就清償數額、清償期所成立之和解，並非以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立，揆諸上開說明，當屬認定性之和解，僅有認定效力，而無創設之效力，故非屬債之更改。揆諸上開說明，自不得僅依系爭和解契約及系爭和解補充約定書為上訴人張茂樹等2 人與被上訴人間系爭借款所實際交付金額之認定。

⑷至上訴人張茂樹等2 人是否應受系爭和解契約及系爭和解補充約定書，雙方所確認之尚欠債務金額之拘束一節。經查：上訴人張茂樹等2 人主張系爭和解契約及系爭和解補充約定書上所載尚欠金額全為施秉森所計算，其等不知究如何計算而得。被上訴人就上開數額為施秉森計算而得並不爭執，而施秉森並於本院準備程序中證稱，上訴人係經其介紹向被上訴人為系爭借款，而交付借款、匯款一事為其代被上訴人處理，亦如上述，是衡情，被上訴人自得請施秉森將系爭和解契約及系爭和解補充約定書確認之系爭借款尚欠金額之計算情形詳為說明，況施秉森於本院更審前程序進行之初，更任被上訴人之訴訟代理人，更得將上開確認尚欠數額之計算清楚陳明。然經本院更審前程序受命法官命被上訴人提出借貸時序計算表，被上訴人先後二次所提計算表（見本院更審前卷四第127-136 頁、第168-177 頁），其所計算之尚欠金額均與系爭和解契約及系爭和解補充約定書所載不符，且較諸系爭和解契約及系爭和解補充約定書所載尚欠數額為低。況依該計算表所示，被上訴人確有將預扣之利息亦計入借款本金之數額，並據以計算上訴人張茂樹等2 人應給付利息數額之情事。且被上訴人以月息2 分半計算之利息，即為週年利率30% ，已逾民法第205 條所規定之最高利率之限制。足認系爭和解契約及系爭和解補充約定書，所據以確認之上訴人張茂樹等2 人尚欠被上訴人之數額，顯有將預扣利息列為借款本金，復有計入逾最高利率限制利息之情，揆諸上開說明，自不能藉由和解之方式，使上訴人張茂樹等2 人因受系爭和解契約及系爭和解補充約定之拘束，而使被上訴人就該部分有請求權。是上訴人張茂樹2 人與被上訴人於系爭和解契約及系爭和解補充約定書所確認之尚欠金額，即不應發生效力。又系爭和解契約及系爭和解補充約定書，既以確認上訴人尚欠被上訴人金額為前提，而為相互讓步之基礎，該前提既無效，則系爭和解契約及系爭和解補充約定書亦應而無效。是上訴人等2人自不受系爭和解契約及系爭和解補充約定書所認定尚欠被上訴人金額之拘束。系爭和解契約及系爭和解補充約定書既屬無效，則上訴人李紫涵所稱係遭被上訴人脅迫而訂立一節，即無再加論述之必要，附此敘明。

㈢上訴人就系爭借款是否已為部分清償？金額若干？

①上訴人張茂樹等2 人主張就系爭借款已於附表3 所示時間為如附表3 所示金額之清償，被上訴人除就附表3 編號3之數額有意見外，其餘均不爭執（見本院卷一第112 頁反面、第168 頁），是現所應認定者為附表3 編號3 之清償金額若干。經查：

⑴系爭中華路4 戶房地原為上訴人張茂樹所有，於95年3月22日以買賣為原因，總價2,159 萬8,720 元，移轉登記予被上訴人所有，被上訴人則於95年5 月24日與黃文雄訂立買賣契約，約定買賣價金為3,100 萬元，而於95年6 月7 日指定移轉登記予訴外人黃麗君，有土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、房地買賣契約書、異動索引在卷為憑（見本院更審前卷三第198-203 頁、本院更審前卷一第208-211 頁、第184-186 頁），是系爭中華路4 戶房地係先於95年3 月22日移轉登記被上訴人名下，嗣被上訴人再將系爭中華路4 戶房地出售予黃文雄，而於95年6 月7 日移轉登記予黃文雄指定之黃麗君名下。

⑵兩造就系爭中華路4 戶房地於95年3 月22日自上訴人張茂樹名下移轉至被上訴人名下之原因，多所爭執。上訴人張茂樹主張係未經伊同意而遭被上訴人盜賣登記予己名下，被上訴人則辯稱係先信託登記於其名下再轉賣第三人云云。經查：觀諸卷附上開土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（見本院更審前卷三第198-203 頁），其上雖有上訴人張茂樹之數枚印文，並於3 處有上訴人張茂樹之簽名。然上訴人張茂樹家族前曾於94年5 月24日將系爭中華路12戶房地委託施秉森銷售，施秉森於94年10月25日前提出買方黃文雄確認書，而於94年10月25日由上訴人張茂樹委託上訴人李紫涵簽認賣方確認書，買賣標的為系爭中華路12戶房地；上訴人李紫涵於94年11月3 日代理上訴人張茂樹簽署系爭中華路10戶房地買賣議價委託書；買賣雙方（黃文雄及張茂樹家族）及仲介人員、代書預訂於95年1 月17日在安泰銀行景美分行簽署買賣合約書，唯因故未簽署完成，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是上訴人張茂樹等2 人所稱張茂樹之印鑑章因曾委託施秉森代為銷售系爭中華路10戶房地之事而交付一節，即非全無可信，是上開土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書上張茂樹之印文是否為張茂樹所蓋，即有可疑。又觀諸上開移轉契約書上張茂樹簽名之位置，皆於上開移轉契約書之蓋章欄，該蓋章欄頁上均無買賣標的物之地號、建號、面積等或標記為「土地登記申請書」、「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」之記載；且該土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書中權利人黃莉莉、義務人張茂樹、代理人黃莉莉或買受人黃莉莉、出賣人張茂樹、土地、建物標示等資料，均係打字列印之字體，而上訴人張茂樹簽名之位置，亦無與上開打字字體重疊部分。復以該土地建築改良物買賣所有權移轉契約書中有關出售土地部分，買賣總金額部分，亦由打字列印之2,874 萬9,400 元，刪改為手寫之1,955 萬7,420 元，且金額更改處，僅蓋用張茂樹之印章，而無上訴人張茂樹之親自簽名，亦有悖於常情。而上開移轉契約書上所載之買賣價金，亦與上訴人張茂樹前欲委託施秉森出售之價金相佐（系爭中華路4 戶房地，以每戶750 萬元計價），是已難遽憑上開移轉契約書即認上訴人張茂樹確有將系爭中華路4 戶房地出售予被上訴人之意。上訴人張茂樹於系爭中華路4 戶房地於95年3 月22日移轉過戶予被上訴人後之95年3 月30日，旋即委由律師寄發存證信函予被上訴人及施秉森，表明其等擅自將系爭中華路4 戶房地過戶至被上訴人名下，已涉偽造文書及背信罪責，且係無權處分，請其等於文到5日內出面理清，否依法究責等情，有該存證信函在卷為憑（見本院卷一第25-28 頁），以上訴人張茂樹於發現系爭中華路4 戶房地移轉登記至被上訴人名下後，旋即表示該處分為無權處分等情以觀，益徵上訴人張茂樹等2 人所稱系爭中華路4 戶房地係遭被上訴人違法過戶一節，並非臨訟所為之主張。又被上訴人則於95年4 月25日寄發存證信函予上訴人張茂樹等2 人，表明：本人前經臺端同意，由本人代墊稅費及代償前手抵押借貸合計約820 餘萬元，以雙方原定委託仲介銷售之價格，將上開產權作價3 千萬元抵償雙方之原有舊欠債務，並由上訴人張茂樹將系爭中華路4 戶房地所有權移轉登記於被上訴人名下。如上訴人張茂樹於文到5 日內能徵得高於3 千萬元之買方時，其仍願就該買方辦理買賣過戶，如逾期仍無人高價應買時，則以3 千萬元買斷等情，有該存證信函附卷可稽（見本院卷一第29-30 頁）。非僅所載之買賣價金與系爭中華路4 戶房地移轉過戶時所附之上開土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書所載價金2,159 萬8,720 元不符，亦無隻字片語提及其與上訴人張茂樹間曾有將系爭中華路4 戶房地上先行過戶於其名下之約定，以利其整併其上抵押債權後，復行出售之事，更與被上訴人於本件訴訟辯稱與上訴人張茂樹間就系爭中華路4 戶房地有信託登記關係一節不符。益徵上訴人張茂樹所稱系爭中華路4 戶房地，乃被上訴人未經其同意而擅自移轉所有權登記予己一節，並非虛妄。另證人黃文雄於本院更審程序中證稱：「（向）黃莉莉（購買），因當時的所有權人是黃莉莉，我在95年5 月24日簽約時賣方就是黃莉莉」、「…我本來要全部買下來，因為1 樓機車店還有機車店樓上不願意賣，還有一層樓不是張茂樹的，印象中大約剩下10 間，當時10間我全部要買」、「因為他們有很多債務糾紛，當時有很多抵押權設定…（所以最後只買4 戶）」、「因為這4 戶所有權人都是黃莉莉，產權清楚，我才要買」、「本來之前的屋主張茂樹答應要賣給我10間，雙方也去安泰銀行要簽約，張先生還找他同學的代書，但買賣價金要我用現款付，因為我要領大筆現金，所以找我熟悉的安泰銀行，印象中該次沒有簽成是因為他不將1 樓的中藥行或診所的房屋點交給我，但1 樓是最貴的，印象中由仲介再去溝通、協商，再來簽約，仲介有好幾個…賣方的仲介應是施秉森，他們是合作關係…」、「他們為了要簽成契約，張先生及他女性朋友、仲介也來找過我，景美分行契約破局之後，還談了很多次…他們跟我講案子要成交，他們才有仲介費可拿，最後我跟黃莉莉買的時後，因為有稅金的增加，所以我有加價」、「（原先與張茂樹約定買系爭中華路4 戶房地）約定每戶750 萬元」、「（總價）本來是3 千萬元，後來稅金增加，還有財產交易所得，所以最後多了100 萬元，成交金額是3,100 萬元」、「只要產權清楚，我就願意買。如果是設定、土地增值稅等債權大過於我的買價我就不願意買，只要低於我的買價我就願意，系爭中華路4 戶房地最後是過戶到黃莉莉名下，低於我的買價，我才願意買，所以才會找律師見證，一般民間買房子比較少找律師見證」、「（安泰銀行景美分行破局後）一開始也有談10戶，談不成才談4 戶，我印象中是張先生他們兄弟或股東間有意見」、「當時屋主是黃莉莉，錢是交給黃莉莉，但自始至終我是要跟張先生買，後來因為產權問題，因黃莉莉合法取得所有權，最後我只能跟黃莉莉買」、「（95年5 月24日契約）到律師事務所與黃莉莉簽的，當時張先生都沒有出面，因為黃莉莉就可以解決問題」等語（見本院更審前卷三第2-4 頁）。另參以黃文雄於96年7 月25日法務部臺北市調查處就黃文雄所涉偽造文書等案件調查中，則稱：「是我透過黃信誠向黃麗君借用渠身分證、印證，並以黃麗君的名義向施秉森、黃莉莉購買前述不動產，總價款為3,100 萬元…」、「施秉森及黃莉莉告訴我，張茂樹有欠他們錢，張茂樹以房子抵償債務，所以將該4 間不動產過戶予黃莉莉，而且我從最初有意購買張茂樹之不動產時，即聽…說…因屋主張茂樹有積欠渠等債務，欲出售持有之不動產償還債務，我才願意出面購買前揭不動產，所以我在前揭不動產買賣第1 次交易不成後，施秉森及黃莉莉主動與我聯繫，表示他們已取得前述4 間不動產所有權，希望我能夠出面購買，原本施秉森等人出價3 千萬元，後來則以3,100 萬元成交」、「…係施秉森、黃莉莉數次拜託我，希望我能購買該4 間不動產，而且我見所有權人已變更為黃莉莉，不動產產權應該沒有問題，所以我即決定購買」等情（見本院卷一第101-102 頁）。是依黃文雄所為之證述，其本即有意向上訴人張茂樹購買認系爭中華路房地，原打算購買10戶，惟因上訴人張茂樹家族間有意見而破局。嗣因施秉森及被上訴人於取得系爭中華路4 戶房地之所有權後，主動與其聯繫，並數度拜託其購買，其始以3,100 萬元之價格向被上訴人購買，其與被上訴人就系爭中華路4 戶房地簽定買賣契約時，上訴人張茂樹並未出面。是並無被上訴人所辯係黃文雄要求將系爭房地上抵押債務單純化後始欲購買之情事，反係被上訴人、施秉森於上訴人張茂樹家族不願出售系爭中華路10戶房地後，數度請託黃文雄購買。且黃文雄原即已願意購買系爭中華路10戶房地，係因上訴人張茂樹家族有異見而破局，益徵系爭中華路4 戶房地上所存在之抵押權，並非左右黃文雄是否購買之重要關鍵。是被上訴人就此所辯與事實不符，自不足採。證人施秉森雖於本院準備程序中證稱：「…張茂樹在95年3 月3 日就98號、100 號2 、3 樓之房屋，委託我詢問黃文雄是否願意就之前出價每戶750 萬共3000萬買受，黃文雄同意，但因該4 戶房屋設定有十餘筆抵押權共計4 千多萬，黃文雄希望張茂樹能將抵押權設定單純化，才同意簽訂買賣契約。因該4 戶房屋上除銀行外，最大金額之抵押權人為被上訴人與黃永月，張茂樹透過李紫涵表示希望能由被上訴人或黃永月代償債務，塗銷部分抵押權。但李紫涵後來告訴我黃永月不願意，希望由被上訴人代償，張茂樹主動提議將上開4 戶房屋所有權先移轉給被上訴人，由被上訴人為張茂樹代償所欠銀行與其他抵押權人的債務，並代墊過戶至被上訴人名下的增值稅，及系爭房屋所欠的水電費與房屋稅與地價稅，被上訴人確認黃文雄確實願意用3000萬購買上開4 戶房屋就同意以上開條件代償，但兩造沒有簽立書面契約，我有要求要簽立書面契約，但上訴人張茂樹、李紫涵說不用簽，就沒有簽，是我當時疏忽沒有要求一定要簽訂書面契約。因我當時認為上訴人張茂樹既然同意出售上開房屋且經於買賣移轉契約書、土地登記申請書、出售房屋土地無租賃切結書上簽名用印，我就沒有堅持要求上訴人張茂樹、李紫涵就上開約定簽訂書面契約」等情（見本院卷二第5 頁），其所為證述與黃文雄上開證述齟齬，且若果如其所述，係上訴人張茂樹主動提議先將系爭中華路4 戶房地過戶予被上訴人，請其代償其上之抵押債權，何以兩造就此重要之約定，一反常態，全未訂立書面契約以為憑據，更啟人疑竇。是施秉森就此所為之證述，與事實不符，自難據為有利於被上訴人之認定。

⑹至被上訴人雖提出黃永月所出具之收據1 紙（見本院更審前卷三第204 頁），惟僅能證明被上訴人確有代償上訴人張茂樹對黃永月之欠款6 百萬元，而上訴人張茂樹就被上訴人為其代償其對國泰世華銀行所負債務，亦不爭執，然均不能據以證明被上訴人於95年3月22日取得系爭中華路4 戶房地所有權之原因即為其與上訴人張茂樹間之借名登記契約。另吳文能於94年5 月24日代表張茂樹家族委託以施秉森為代表人之鉅昌地產顧問有限公司銷售之系爭中華路12戶房地；被上訴人張茂樹於94年10月3 日代表其家族委託施秉森銷售系爭中華路12戶房地；被上訴人張茂樹等2 人於95年2 月13日出具同意書，則係載明上訴人張茂樹同意出售系爭中華路10戶房地，為期順利簽約，關於吳文能要求買方共同平均負擔之移轉登記代書費用部分，其同意負擔，並先行簽發支票1 紙交予施秉森保管，雖有委託書2 份、同意書在卷可參（見本院卷一第224-226 頁、本院更審前卷三第190-191 頁、本院卷一第227 頁），亦均無從據以認定上訴人張茂樹確曾於95年3 月間將系爭中華路4 戶房地借名登記予被上訴人。另被上訴人所提出之行政委任狀（見本院卷一第228 頁），係上訴人張茂樹於95年3 月3 日委由林憲同律師就閱覽順華公司登記資料事件之委任狀，另所提上訴人張茂樹欲準備對吳文能興訟之資料（見本院卷一第229-236 頁），及一紙載有「40+5= 45（利息）黃永月」等字樣之記載，亦均無從據以認定上訴人張茂樹曾於95年3 月間將系爭中華路4 戶房地借名登記予被上訴人。綜上所述，被上訴人未經上訴人張茂樹之同意，於95年3 月22日逕將系爭中華路4 戶房地所有權移轉登記予己名下，已堪認定。

⑶上訴人張茂樹等2 人同意將系爭中華路4 戶房地之價值以被上訴人出售黃文雄之價金3,100 萬元，扣除被上訴人代償其上之抵押債務，即國泰世華銀行之692 萬1,945 元，及訴外人黃永月之600 萬元，以作為附表3編號3 之清償數額（見本院卷一第112 頁反面）。然被上訴人認尚應扣除於本院所提出附件6 所示（見本院卷一第147-148 頁）之相關費用（下稱系爭相關費用）云云。然查，上訴人張茂樹並未將系爭中華路4 戶房地借名登記予被上訴人，被上訴人係未經上訴人張茂樹之同意，於95年3 月22日逕將系爭中華路4 戶房地所有權移轉登記予己名下，已如上述。則被上訴人因就該次所有權移轉登記所支出之稅費、規費、代書費、謄本費、火險費、仲介費，甚或財產交易所得稅、利息等，自無由上訴人張茂樹負擔之理。至其主張代上訴人張茂樹清償水、電費、瓦斯費、地價稅等部分，既非上訴人張茂樹委其代償，被上訴人就此依委任關係或交易習慣主張應由上訴人張茂樹負擔（見本院卷二第72頁），自不足取。至被上訴人所提房屋銷售委託書（見本院更審前卷三第236 頁）手寫加記部分：「服務費用減為2%」，故上開清償數額仍應扣除服務費云云。然該委託書既非上訴人張茂樹有將系爭中華路4 戶房地借名登記予被上訴人之依據，已如上述，則自無從據該手寫加記，即認被上訴人得向上訴人請求給付服務費。是該部分亦不得自上開出售價金中扣除。故被上訴人所辯系爭相關費用（除代償黃永月、國泰世華銀行外）應自上開出售價金中扣除云云，均不足採。

⑷至被上訴人辯稱上訴人張茂樹等2 人於系爭和解契約中已確認該部分以「所得價款扣除代墊舊欠及稅費」抵償其債務云云。然系爭和解契約既係確認上訴人張茂樹等2 人與被上訴人間尚欠債權債務數額，並以此為前提，所為相互讓步之確認性和解，然因將預扣利息列為借款本金，復有計入逾最高利率限制利息之情，而不生效力，已如上述，自無從再依系爭和解契約內容，認上訴人張茂樹等2 人已就附表3 編號3 所為清償之數額已有和解。故被上訴人上開所辯，亦不足採。

⑸綜上所述，附表4 編號3 所示之清償數額應為1,807 萬8,055 元（00000000-0000000-0000000=00000000 ）。

②是上訴人就系爭借款所為之清償如附表3 各編號所示，已堪認定。

㈣上訴人就系爭借款所為上㈢之清償，係用以清償上㈡之何部分借款？

①按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，則債務已屆清償期者，儘先抵充；債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第321 條、第322 條、第323 條分別定有明文。次按依契約自由原則，清償人與債權人得以契約約定抵充之方法（最高法院94年度臺上字第2068號判決意旨參照）。且抵充契約之成立不以明示為要件，亦得以默示而成立，其抵充之順序自於清償人指定抵充之前。又按民法第323 條所定抵充順序，本與約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條規定，遂謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年臺上第807 號判例意旨參照）。

②上訴人就附表3 編號1 所為之清償，兩造間就上訴人張茂樹等2 人究有無指定應抵充何筆債務，多所爭執。被上訴人辯稱其應上訴人張茂樹等2 人要求，於上訴人張茂樹等2 人為上開清償之際，塗銷系爭伊通街房地，及系爭重慶南路房地之抵押權，其與上訴人張茂樹等2 人間自有就該筆清償抵充該2 抵押權所擔保債權之意。經查：

⑴被上訴人原於94年5 月16日就系爭伊通街房地設定最高限額300 萬元之抵押權，存續期間自94年5 月12日起至94年8 月11日止，該抵押權嗣於94年6 月20日因清償而塗銷，有臺北市中山地政事務所101 年11月12日北市中地資字第00000000000 號函覆之相關登記資料在卷為憑（見本院卷二第264-270頁）。

⑵又被上訴人原於94年3 月22日就系爭重慶南路房地設定有最高限額800 萬元之抵押權，存續期間自94年3 月18日起至94年6 月18日止，嗣於94年6 月20日因清償而塗銷，則有異動索引及土地、建物登記謄本在卷為憑（見本院卷一第44-52頁），此部分事實已堪定。

⑶依上所述，上訴人張茂樹等2 人於94年6 月20日清償750 萬元之際，被上訴人確於同日以清償為原因塗銷系爭伊通街房地及重慶南路房地之抵押權，堪認就該筆清償，兩造確有先行清償系爭抵押權所擔保債權之合意。又上開2 抵押權為最高限額抵押權，系爭伊通街房地抵押權所擔保之債權為被上訴人張茂樹與被上訴人間於其存續期間所發生之借款債權；系爭重慶南路房地抵押權所擔保之債權則為上訴人張茂樹與被上訴人間於其存續期間所發生之借款債權，並於清償時已發生者為抵充之範圍，亦堪認定。是附表4-2 編號9 至26所示之借款債權，為上訴人張茂樹等2 人與被上訴人間約定抵充之債權，又該約定抵充之債權仍有數筆，上訴人張茂樹等2人就此既未與被上訴人約定如何抵充，亦未指定抵充之順序，是就該範圍內之債權則應適用法定抵充順序，以先到期者先行抵充。又彼等就系爭借款皆約定以月息2分半即週年利率30% 計算利息，已如上述，惟被上訴人就超過週年利率20% 部分並無請求權，故各該債權皆應以週年利率20% 按月計息（下述之利息皆同此情形，故下就此不再贅述）。是抵充之結果為先抵充附表4-2 編號9 至26所示借款之利息債權43萬3,946 元後，再依清償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，附表4-2 編號9 至16之借款本金債權已全數抵充完畢，附表4-2 編號17之本金債權則尚餘78萬1,546 元未清償（詳見附表5 所示）。

⑷至上訴人張茂樹等2 人辯稱系爭伊通街房地抵押權於94年6 月20日因清償而塗銷乃塗銷錯誤，經其等發現後，嗣又再重新設定，伊等自無與被上訴人合意優先抵充該抵押權所擔保債權之意云云。經查，被上訴人於系爭伊通街房地之抵押權，於94年6 月20日經塗銷後，再於94年9 月5 日設定抵押權，固有異動索引、土地及建物登記謄本在卷為憑（見本院卷一第36-43 頁）。然經本院向臺北市中山地政事務所調閱被上訴人就系爭伊通街房地先後所設定之該2 抵押權之資料（見本院卷二第264-277 頁），94年6 月20日塗銷之抵押權最高限額為300萬元，94年9 月5 日復行設定之抵押權最高限額則為400 萬元，存續期間則自94年8 月5 日起至95年8 月4日止，是二者最高限額及存續期間年限均迥然有別，是自非塗銷錯誤復行設定。故上訴人張茂樹等2 人就此所辯，與事實不符，不足採信。

③附表3 編號2所為清償之抵充：

⑴上訴人張茂樹就附表3 編號2 所為之清償，並未與被上訴人約定抵充何筆債務，亦未指定抵充順序，兩造並不爭執，是自應依法定順序為抵充。上訴人張茂樹等2 人雖主張附表4-2 編號38以後之債權均無抵押權所擔保，應先行抵充云云。然觀諸系爭伊通街房地於94年9 月5日所復行設定之抵押權存續期間為94年8 月5 日至95年8 月4 日，及抵押權設定契約書所載其擔保債權包含借款、票據債權（見本院卷二第274 頁），是附表編號38以後之債權，亦為該抵押權擔保效力所及。另依卷附之資料，上訴人張茂樹就系爭借款曾提供系爭伊通街房地、系爭重慶南路房地、系爭中華路4 戶房地、坐落新北市○○區○○段0000○0000○號及其坐落基地（下爭系爭淡水房地，見本院更審前卷一第175-176 頁）、坐落臺中市○○區○○段0000○0000○號及其坐落基地（下稱系爭臺中房地，見本院更審前卷一第177-182 頁）、坐落新北市新莊區民安西路房地（下稱系爭民安西路房地，見本院更審前卷一第212-216 頁）、新莊區龍安路房地（下稱系爭龍安路房地，見本院更審前卷一第307頁、本院更審前卷二第24-26 頁）為被上訴人設定抵押權，而所設定之上開抵押權皆為最高限額抵押權，是系爭借款債權於系爭抵押權存續期間所發生，即為該最高限額抵押權效力所及，並不以設定登記日期時已發生之借款債權為限。而系爭臺中房地之最高限額500 萬元抵押權存續期間為94年2 月22日至95年5 月21日（見本院更審前卷一第177-182 頁），連同上開系爭伊通街房地之最高限額400 萬元之抵押權，存續期間為94年8 月5日至95年8 月4 日，是系爭本票所擔保之債權亦為上開2 抵押權擔保效力所及至明。上訴人主張系爭本票所擔保之債權並無抵押權所擔保，顯有誤會，是其認系爭本票所擔保之債權，應先受抵充，亦與法律規定不符，自不足採。故依法定抵充順序抵充之結果，應先抵充附表4-2 編號1 至8 、17至54之利息債權149 萬7,984 元，再抵充附表4-2 編號1 之本金債權50萬2,016 元，而附表4-2 編號1 之本金債權尚餘29萬7,984 元（詳見附表6 所示）。

⑵被上訴人就此辯稱應先抵償94年6 月24日借款180 萬元、94年8 月26日借款20萬元云云，非僅與實際借款金額不符，更與法定抵充順序不符，自不足採。

④就附表3編號3所為清償之抵充：

⑴查系爭○○路00號2 樓與100 號2 樓房地，於94年4 月25日設定第1 順位最高限額800 萬元抵押權予被上訴人，再於94年11月18日設定第3 順位最高限額300 萬元抵押權予被上訴人。另98號3 樓及100 號3 樓房地，則於94年2 月23日設定第2 順位最高限額500 萬元抵押權予被上訴人，再於94年11月18日設定第4 順位最高限額300 萬元抵押權予被上訴人，有建物登記謄本在卷為憑（見本院卷一第53-6 2頁）。被上訴人之上開2 抵押權於95年4 月20日因清償而塗銷，亦有異動索引在卷可參（見本院更審前卷一第159-162 頁）。然上訴人張茂樹等2 人與被上訴人間就系爭中華路4 戶房地並無借名登記契約存在，已如上述，則自難以被上訴人於95年4 月20日塗銷抵押權，而認附表3 編號3 所為之清償，兩造有抵充該抵押權所擔保債權之合意。又上訴人張茂樹等2 人就此並無指定抵充何筆債務，承上說明，仍應依法定抵充順序，先抵充附表4-2 編號1 至8 、17至60所示借款之利息債權135 萬3,807 元後，再依清償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，附表4-2編號1 至8 、17至46之借款本金債權已全數抵充完畢，附表4-2 編號47之本金債權則尚餘128 萬7,582 元未清償（詳見附表7 所示）。

⑵又系爭中華路4 戶房地之抵押權雖經被上訴人於95年4月20日塗銷，惟該塗銷係於上訴人張茂樹等2 人為上開清償後所為，且系爭借款債權均仍有其他抵押權擔保效力所及，已如上述，是仍應以先屆期者先行抵充，附此敘明。

⑤就附表3 編號4 所為清償之抵充：查兩造於95年12月14日訂立協議書，由上訴人張茂樹清償400 萬元後，被上訴人同意塗銷系爭伊通街房地之抵押權，有協議書在卷為憑（見原審卷二第42頁），嗣該抵押權果於96年1 月4 日塗銷，已如上述，故彼等間就該清償自有抵充該抵押權所擔保債權之效力。本應先行抵充附表4-2 編號32至編號60之債權利息、原本，惟因附表編號32至46之債權已全數清償完畢，故僅先抵充編號47-60 之債權，並先充利息債68萬8,139 元後，再依清償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，附表4-2 編號47至55之借款本金債權已全數抵充完畢，附表4-2 編號57之本金債權尚餘135 萬5,721 元未清償（詳見附表8 所示）。

⑥就附表3 編號5 所為清償之抵充：

⑴查上訴人張茂樹等2 人就此並未與被上訴人有抵充之約定，上訴人張茂樹等2 人亦未指定抵充順序，為兩造所不爭執，是自應依法定順序，先抵充附表4-2 編號57至60之利息債權5 萬7,194 元，再依償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，附表4-2 編號57之本金債權尚餘41萬2,915 元未清償（詳見附表9 所示）。

⑵被上訴人辯稱上開清償與系爭本票無涉云云，與法不符，要無足採。

⑦就附表3 編號6 清償之抵充：

⑴查上訴人張茂樹等2 人就此並未與被上訴人有抵充之約定，上訴人張茂樹等2 人亦未指定抵充順序，為兩造所不爭執，是自應依法定順序，先抵充附表4-2 編號57至60之利息債權5 萬426 元，再依償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，附表4-2 編號57之本金債權尚餘30萬7,074 元未清償（詳見附表10所示）。

⑵至被上訴人辯稱94年2 月23日所簽發之100 萬元本票聲請強制執行，所受之分配，與系爭本票無涉云云。然查，附表3 編號6 之清償，係被上訴人參與土地銀行拍賣上訴人張茂樹所有系爭新北市○○區○○路○地○○○○號：板橋地院民事執行處95年度執字第41840 號）所受之分配，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，而被上訴人係以抵押權人身分而受償，有分配表在卷可參（見本院更審前卷一第212-216 頁、本院更審前卷二第24-26 頁），非就特定本票所為之受償，系爭本票所擔保之債權既為該抵押權效力所及，就該分配表自應以上開法定抵充順序為抵充，故被上訴人就此所辯，並無足採。又於此之清償金額，本即未計入因強制執行所受償之執行費，故無先抵充費用之問題，附此敘明。

⑧就附表3 編號7 清償之抵充：

⑴查上訴人張茂樹等2 人就此並未與被上訴人有抵充之約定，上訴人張茂樹等2 人亦未指定抵充順序，為兩造所不爭執，是自應依法定順序，先抵充附表4-2 編號57至60之利息債權8 萬3,654 元，再依償期屆至先後，依序抵充各該債權之本金，抵充之結果，系爭本票之本金債權已全數抵充完畢（詳見附表11所示）。

⑵至被上訴人辯稱：其係執上訴人張茂樹等2 人於94年2月22日、94年3 月21日簽發面額各150 萬、300 萬元之本票執行，與系爭本票無涉云云。然查，附表3 編號7所為之清償，雖係被上訴人持上訴人張茂樹等2 人於94年2 月22日簽發立之150 萬元本票及94年3 月21日簽發之300 萬元本票聲請臺中地院裁定准許拍賣抵押物，並聲明參與他人拍賣上訴人張茂樹所有臺中市○○區○地○○○○號：臺中地院民事執行處97年度執助字第71號）所受之分配，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，然被上訴人係以抵押權人身分而受償，有分配表在卷可參（見本院更審前卷一第177-182 頁），非就特定本票所為之受償，系爭本票所擔保之債權既為該抵押權效力所及，就該分配表自應以上開法定抵充順序為抵充，故被上訴人就此所辯，並無足採。又於此之清償金額，本即未計入因強制執行所受償之執行費，故無先抵充費用之問題，附此敘明。

㈤系爭本票債權，是否因原因關係消滅而消滅？附表1 編號1 至9 所示本票既係擔保上訴人張茂樹等2 人如附表4-3 所示之借款債權，附表1 編號10-12 所示本票則係擔保系爭借款之利息債權，已如上述。雖兩造均無從確認附表1 編號10-12 所擔保之利息債權，究為何特定期間之利息債權，然系爭借款及利息債權，業經上訴人張茂樹等2 人全數清償完畢，亦如上述，是上訴人自得執此主張系爭本票債權（含利息債權）亦因原因關係消滅而均不存在。

㈥上訴人順華公司依民法第767 條規定請求被上訴人返還系爭權狀，有無理由？上訴人順華公司交付系爭權狀，係為擔保上訴人張茂樹等2人自94年10月3 日起向被上訴人所為之借款，為兩造所不爭執之事實（見本院卷二第223 頁），而系爭本票所擔保之借款債權業經全數清償完畢，亦如上述，則被上訴人已無執有系爭權狀之正當權源，上訴人順華公司自得依民法第767 條規定請求被上訴人返還系爭權狀。

六、綜上所述，系爭本票債權業因原因關係消滅而不存在，上訴人依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，自有理由。故上訴人確認系爭本票債權及利息債權均不存在；請求撤銷系爭強制執行程序；被上訴人將系爭權狀返還上訴人順華公司，均有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。另上訴人所追加被上訴人不得執系爭本票裁定對上訴人聲請強制執行，亦有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表1：上訴人簽發予被上訴人之系爭本票┌──┬─────┬───────┬──────────┐│編號│面 額 │ 發 票 日 │臺北地院本票裁定案號│├──┼─────┼───────┼──────────┤│1 │50萬元 │ 94年10月3日 │95年票字第45749號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│2 │150萬元 │ 94年10月4日 │95年票字第45744號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│3 │100萬元 │ 94年10月11日 │95年票字第45745號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│4 │100萬元 │ 94年10月17日 │95年票字第45743號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│5 │200萬元 │ 94年10月17日 │95年票字第45472號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│6 │100萬元 │ 94年10月17日 │95年票字第45741號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│7 │102萬元 │ 94年11月21日 │95年票字第45740號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│8 │61萬元 │ 94年11月30日 │95年票字第45748號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│9 │225萬元 │ 94年12月13日 │95年票字第45739號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│10 │194.8 萬元│ 95年2月6日 │95年票字第45738號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│11 │44萬元 │ 95年2月10日 │95年票字第45747號 │├──┼─────┼───────┼──────────┤│12 │90.4萬元 │ 95年3月2日 │95年票字第45746號 │├──┴─────┴───────┴──────────┤│備註：利息債權自各該發票日起至清償日止，按週年利率5%計││ 算之利息。 │└───────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表2 ：順華藥品工業股份有限公司所有權狀明細表 ││ │├──┬──────────────────┬──────────┬──────┤│編號│地號（或建號） │權狀字號 │備 註 │├──┼──────────────────┼──────────┼──────┤│ 1 │台北縣三峽鎮○○段○○○段00○0地號 │64北板地字第40602號 │土地所有權狀│├──┼──────────────────┼──────────┼──────┤│ 2 │台北縣三峽鎮○○段○○○段00○0地號 │64北板地字第40601號 │土地所有權狀│├──┼──────────────────┼──────────┼──────┤│ 3 │台北縣三峽鎮○○段○○○段00○0地號 │64北板地字第40603號 │土地所有權狀│├──┼──────────────────┼──────────┼──────┤│ 4 │台北縣三峽鎮○○段○○○段00地號 │64北板地字第40604號 │土地所有權狀│├──┼──────────────────┼──────────┼──────┤│ 5 │台北縣三峽鎮○○段○○○段00○0地號 │64北板地字第40605號 │土地所有權狀│├──┼──────────────────┼──────────┼──────┤│ 6 │台北縣三峽鎮○○段○○○段00○0地號 │64北板地字第40599號 │土地所有權狀│├──┼──────────────────┼──────────┼──────┤│ 7 │台北縣三峽鎮○○段○○○段00○地號 │67北板地字第29392號 │建物所有權狀│└──┴──────────────────┴──────────┴──────┘附表3：上訴人主張之清償數額┌──┬──────┬────────┐│編號│清 償 日 期 │ 金 額 │├──┼──────┼────────┤│ 1 │94年6月20日 │ 750萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 2 │94年11月25日│ 200萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 3 │95年3月22日 │1,807萬8,055元 │├──┼──────┼────────┤│ 4 │95年12月14日│ 400萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 5 │96年2月27日 │ 100萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 6 │96年9月20日 │ 15萬6,267元 │├──┼──────┼────────┤│ 7 │97年12月9日 │ 244萬4,084元 │└──┴──────┴────────┘附表4-1：被上訴人主張之借款數額┌──┬──────┬──────┬─────┐│編號│日 期 │ 金 額 │ 給付方式 │├──┼──────┼──────┼─────┤│1 │94年2月23日 │ 80萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│2 │94年2月24日 │ 170萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│3 │94年2月25日 │ 50萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│4 │94年3月3日 │ 88萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│5 │94年3月3日 │ 12萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│6 │94年3月17日 │ 45萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│7 │94年3月17日 │ 59.4萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│8 │94年3月17日 │ 15.6萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│9 │94年3月21日 │ 70萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│10 │94年3月22日 │ 190萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│11 │94年3月22日 │ 40萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│12 │94年3月24日 │ 260萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│13 │94年3月24日 │ 40萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│14 │94年4月4日 │ 100萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│15 │94年4月4日 │ 16.5萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│16 │94年4月6日 │ 33.5萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│17 │94年4月26日 │ 130萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│18 │94年4月26日 │ 20萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│19 │94年5月4日 │ 20萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│20 │94年5月5日 │ 130萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│21 │94年5月5日 │ 50萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│22 │94年5月12日 │ 100萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│23 │94年5月16日 │ 70萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│24 │94年5月16日 │ 30萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│25 │94年5月20日 │ 20萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│26 │94年5月23日 │ 70萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│27 │94年5月23日 │ 10萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│28 │94年6月27日 │ 165萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│29 │94年6月27日 │ 15萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│30 │94年7月6日 │ 20萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│31 │94年7月22日 │ 52萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│32 │94年8月23日 │ 30萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│33 │94年8月26日 │ 18萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│34 │94年8月29日 │ 20萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│35 │94年8月30日 │ 130萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│36 │94年8月31日 │ 100萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│37 │94年8月31日 │ 50萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│38 │94年10月3日 │ 40萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│39 │94年10月3日 │ 10萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│40 │94年10月5日 │ 55萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│41 │94年10月6日 │ 65萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│42 │94年10月6日 │ 30萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│43 │94年10月11日│ 45萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│44 │94年10月11日│ 20萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│45 │94年10月13日│ 10萬元 │ 現金 ││ │ │ │兩造不爭執│├──┼──────┼──────┼─────┤│46 │94年10月14日│ 15萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│47 │94年10月18日│ 188萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│48 │94年10月18日│ 52萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│49 │94年10月27日│ 30萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│50 │94年10月27日│ 10萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│51 │94年10月31日│ 95萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│52 │94年11月11日│ 3萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│53 │94年11月16日│ 5萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│54 │94年11月17日│ 25萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│55 │94年11月30日│ 5萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│56 │94年11月30日│ 17萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│57 │94年12月13日│ 180萬元 │ 匯款 │├──┼──────┼──────┼─────┤│58 │94年12月13日│ 45萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│59 │95年2月23日 │ 12萬元 │ 現金 │├──┼──────┼──────┼─────┤│60 │95年3月8日 │ 3.6萬元 │ 現金 ││ │ │ │兩造不爭執│└──┴──────┴──────┴─────┘