臺灣高等法院102年度上更㈠字第38號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度上更㈠字第38號

上訴人

即被上訴人

黃種進

訴訟代理人

林照雄律師

被上訴人

謝秋蓉

被上訴人

游劉金寶（即游良盛之承受訴訟人）

被上訴人

游志明（即游良盛之承受訴訟人）

被上訴人

游志郎（即游良盛之承受訴訟人）

被上訴人

游志正（即游良盛之承受訴訟人）

被上訴人

游蕙綾（即游良盛之承受訴訟人）

被上訴人

被上訴人即

上訴人

詹賜和

上訴人

陳國慶

上訴人

林明華

上訴人

洪宗勳

上訴人

徐進

上訴人

吳全福

上訴人

徐麗華

上訴人

阮淑麗

上訴人

林慶榮

上15人共同訴訟代理人

游鉦添律師

複代理人

李大偉律師

　　　　　　邱俊銘律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年3 月17日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）99年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被上訴人游良盛在本院審理中於民國（下同）102 年12月19日死亡，其繼承人為游劉金寶、游志明、游志郎、游蕙綾、游志正（下稱游劉金寶等五人），有死亡證明書、戶籍登記謄本、繼承系統表可稽（見本院卷第137 頁、第150 至155 頁），游劉金寶等五人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第148 至149 頁），核與法相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人即被上訴人黃種進主張：伊於91年5 月14日取得坐落臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○段○○○○○段○000 地號土地之所有權，嗣伊父親黃世鍊於95年7 月25日書立土地及權利移轉證明書，將739 地號土地之前及之後未收回之利益或權利均移轉予伊，並於95年7 月26日將739地號土地所有權移轉登記予伊。而被上訴人謝秋蓉竟將其坐落713 地號土地上之新北市○○區○○路000 號房屋（下稱160S號房屋）遮雨棚延伸，自93年8 月1 日起無權占有伊所有712 地號土地如附圖所示712 地號土地上斜線部分（面積11.52 平方公尺）；游劉金寶等五人之被繼承人游良盛則將其坐落737 地號土地上之新北市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭132U房屋）遮雨棚延伸，自93年8 月1 日起無權占用739 地號土地如附圖所示739 地號土地上斜線部分（面積5.31平方公尺）。另上訴人林明華、洪宗勳、被上訴人即上訴人詹賜和、上訴人陳國慶、徐進、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮（以下合稱林明華等九人）則分別在712 、739地號土地上擺設攤位（其位置及面積詳如附表二所示），並均於附表二所示期間，分別無權占有712 、739 地號土地各如附表二所示之特定部分，其等因而受有如附表二「不當得利金額」欄所示相當於租金之利益，致伊受有同額之損害，伊前已依法訴請法院判決排除侵害，並獲勝訴判決確定，復以本件起訴狀繕本之送達為「黃世鍊將權利或利益讓與予伊」之通知，而游良盛於102 年12月19日死亡，游劉金寶等五人為其繼承人，應繼承其權利義務。爰依不當得利及繼承之法律關係，請求林明華等九人及謝秋蓉、游劉金寶等五人分別返還或連帶返還如附表二不當得利金額欄所示之不當得利及法定遲延利息等語。（黃種進於原審請求逾前述部分，經原審判決駁回，未據黃種進不服而告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）

二、林明華等九人、謝秋蓉、游劉金寶等五人則以：附表二所示712 、739 地號土地經政府列為道路用地，供公眾使用，有公用地役權存在，伊等或被繼承人使用該土地並無違反公眾通行之目的。黃種進就附表二所示土地之使用收益權已遭受限制，如認伊等或被繼承人使用上開土地超出公眾通行之目的，黃種進亦不得為相同使用，自無造成黃種進相當於租金之損害可言，其請求顯屬權利濫用。又附表二所示土地坐落位置為流動攤販聚集之黃昏市場，林明華等九人並未與謝秋蓉、游良盛訂立租約付租金。謝秋蓉、游良盛均係在其所有建物搭設遮雨棚延伸至黃種進所有系爭土地之上空，並未妨害黃種進所有權之使用權能，亦無妨礙道路之通行目的，自無致黃種進受有損害之情。且謝秋蓉、游良盛所占之上空，與林明華等九人所占之位置相同，黃種進此部分顯屬重複請求。另黃種進對附圖所示B 位置之攤位，分別對洪宗勳及詹賜和為請求，亦屬重複。又黃種進請求之不當得利過高，謝秋蓉、游良盛占有土地上空，倘認黃種進得請求不當得利，該部分利得亦應減少。再者，739 地號土地原屬黃世鍊所有，於95年8 月21日始移轉登記與黃種進所有，在此之前，得主張權利者為黃世鍊。另有關黃種進民事起訴狀繕本送達伊等回溯逾5 年部分之不當得利請求權，亦已罹於消滅時效。且本件業由原法院執行處以97年度執字第22384 號執行拆屋還地在案，游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮自97年11月5 日起，謝秋蓉、林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進自98年4 月2 日起，已無占用系爭土地等語置辯。

三、兩造之聲明及原審之判決：

㈠黃種進於原審聲明：

⒈謝秋蓉應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬3,311 元。

⒉游良盛應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進4,717 元。

⒊林明華應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬元。

⒋詹賜和應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬元。

⒌洪宗勳應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進5,000 元。

⒍陳國慶應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進4,000 元。

⒎徐進應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬2,000 元。

⒏吳全福應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬元。

⒐徐麗華應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬元。

⒑阮淑麗應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬8,000 元。

⒒林慶榮應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付黃種進1 萬500 元。

⒓願供擔保，請准宣告假執行。

㈡林明華等九人、謝秋蓉、游劉金寶等五人之被繼承人游良盛於原審聲明：

⒈黃種進之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

㈢原審為如下對黃種進有利之判決，及為准、免假執行之宣告暨駁回黃種進其餘之訴及假執行之聲請，並為訴訟費用負擔之裁判：

⒈林明華應自95年4 月11日起至98年4 月1 日止，按月給付黃種進1 萬元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉詹賜和應給付黃種進7,000 元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊洪宗勳應自94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月給付黃種進5,000 元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒋陳國慶應自95年4 月11日起至98年4 月1 日止，按月給付黃種進3,261 元，及自民國99年2 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒌徐進應自94年1 月30日起至98年4 月1 日止，按月給付黃種進1 萬2,000 元，及自99年2 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒍吳全福應自民國94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月給付黃種進1 萬元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒎徐麗華應自94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月給付黃種進1 萬1,000 元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒏阮淑麗應自95年4 月11日起至97年11月4 日止，按月給付黃種進1 萬8,000 元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒐林慶榮應自95年2 月15日起至97年11月4 日止，按月給付黃種進1 萬500 元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈣黃種進就原審駁回其對謝秋蓉、游良盛、詹賜和之請求部分不服；林明華等九人則對其等不利部分均不服，分別提起上訴，兩造於本院聲明：

⒈黃種進部分：

⑴上訴聲明：

①原判決關於駁回黃種進後開第二項至第四項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。

②謝秋蓉應給付黃種進103 萬2,675 元，及自100 年1月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。

③游劉金寶等五人應連帶給付黃種進36萬5,947 元，及自100 年1 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。

④詹賜和應再給付黃種進76萬8,806 元，及自100 年1月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⑤願供擔保，請准宣告假執行。

⑵答辯聲明：林明華等九人之上訴駁回。

⒉林明華等九人部分：

⑴上訴聲明：

①原判決不利於林明華等九人部分均廢棄。

②上開廢棄部分，黃種進在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

③如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

⑵詹賜和答辯聲明：黃種進之上訴駁回。

⒊謝秋蓉、游劉金寶等五人答辯聲明：

⑴黃種進之上訴駁回。

⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第266 至267 頁，103 年5 月30日準備程序筆錄)

㈠黃種進於91年5 月14日取得712 地號土地之所有權。黃種進之父親黃世鍊於95年7 月25日書立土地及權利移轉證明書，將739 地號土地之前及之後未收回之利益或權利均移轉予黃種進，並於95年7 月26日將739 地號土地所有權移轉登記予黃種進。

㈡93年8 月1 日至100 年1 月18日期間，712 、739 地號土地地目為「道」，被列為道路用地，且均為既成道路，其中712 地號土地為新北市永和區民光街巷道，739 地號土地為新北市永和區民享街巷道，並為流動攤販聚集之黃昏市場。

㈢林明華自95年4 月11日起至98年4 月1 日止、洪宗勳自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日20時至翌日凌晨3 時）、吳全福自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日16時至22時）、徐麗華自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日16時至20時）、阮淑麗自95年4 月11日起至97年11月4 日止、在712 或739 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示）而占有712 或739 地號土地各如附表二所示之特定部分。

㈣詹賜和至少在99年8 月11日前5 年有2 個月（每日15時至20時）、陳國慶至少於95年4 月11日起至96年11月2 日期間、徐進至少於94年1 月30日起至97年7 月23日期間、林慶榮至少於95年2 月15日起至96年11月2 日期間，在712 或739 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示）而占有712 或739 地號土地各如附表二所示之特定部分。

㈤謝秋蓉至少曾於95年4 月11日至98年4 月1 日將其坐落713號土地上之新北市○○區○○路000 號房屋之遮雨棚延伸，遮蔽黃種進所有712 地號土地如原審卷一第30頁，即臺北縣中和地政事務所於95年6 月26日依新北地方法院囑託，就712 、739 地號土地於95年6 月6 日所為複丈所製作之複丈成果圖上712 地號土地上斜線部分（面積11.52 平方公尺）；游良盛亦至少於95年4 月11日至97年11月4 日期間將其坐落737 地號土地上新北市○○區○○路000 號房屋遮雨棚延伸遮蔽黃種進所有739 地號土地如前揭複丈成果圖739 地號土地上斜線部分（面積合計5.31平方公尺）。

㈥游良盛於102 年12月19日死亡，游劉金寶等五人為其繼承人。以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、移轉證明書、複丈成果圖、死亡證明書、戶籍登記謄本及繼承系統表等在卷可考（見原審卷一第12至14頁、第30頁，本院卷第137 頁、第150 至155 頁），自堪信為真實。

五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）

㈠謝秋蓉、游良盛、詹賜和、陳國慶、徐進、林慶榮於附表二所列黃種進主張占有期間範圍內，是否超出不爭執事項所列之期間而占有712 或739 地號土地？

㈡林明華等九人、游良盛、謝秋蓉、占有712 或739 地號土地，是否為無法律上原因受有利益致黃種進受有損害？

㈢黃種進得否請求林明華等九人、謝秋蓉返還及游劉金寶等五人連帶返還不當得利？其數額為何？其請求權是否罹於時效？

㈣黃種進請求連帶返還或返還如附表二所示之不當得利及其遲延利息，是否權利濫用？有無理由？

六、本院之判斷：

㈠本件林明華自95年4 月11日起至98年4 月1 日止、洪宗勳自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日20時至翌日凌晨3時）、吳全福自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日16時至22時）、徐麗華自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日16時至20時）、阮淑麗自95年4 月11日起至97年11月4日止，在712 或739 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示）而占有712 或739 地號土地各如附表二所示之特定部分，為兩造所不爭執，堪信為真實。而兩造就謝秋蓉、游良盛、詹賜和、陳國慶、徐進、林慶榮曾分別占有如附表二所示特定部分雖無爭執，但就占有之期間，則有爭議，茲就其等占有之期間分別審認如下：

⒈謝秋蓉部分（占用期間：95/04/11-98/04/01 、98/08/04-100/01/18）：

⑴查謝秋蓉曾於95年4 月11日至98年4 月1 日將其坐落713 號土地上系爭160S號房屋之遮雨棚延伸，遮蔽黃種進所有712 地號土地如附圖712 地號土地上斜線部分（面積11.52 平方公尺），為兩造所不爭執，堪信為真實。

⑵黃種進另主張：謝秋蓉於93年8 月1 日起至95年4 月10日止、98年4 月2 日起至100 年1 月18日止，亦以前揭方式占有前揭土地等語，則為謝秋蓉所否認，經查：

①93年8 月1 日起至95年4 月10日部分：黃種進主張：謝秋蓉自93年8 月1 日起即占有前揭土地云云，乃由謝秋蓉於93年6 月11日即取得系爭160S房屋所有權加以推斷（見原審卷一第105 頁）。然取得系爭160S房屋所有權，並不當然立刻以遮雨棚占用他人土地，不能據此，即為謝秋蓉不利之認定。黃種進雖提出於95年4 月10日前所拍攝之照片為證（見原審外放照片即最高法院證物編號1 〈下稱照片卷宗〉第3 頁上方、第41頁、第98頁、第117 頁上方），而觀諸前開照片，雖可見系爭160S房屋有遮雨棚存在，但照片上之遮雨棚，並未向外延伸，是否確實占用712 地號土地？未經測量，仍屬無法證明。據此，黃種進主張謝秋蓉自93年8 月1 日起至95年4 月10日止，占有附圖所示712 地號土地上斜線部分，難認可採。

②98年4 月2 日起至100年1 月18日止部分：查謝秋蓉自95年4 月11日至98年4 月1 日占用712地號土地之遮雨棚，嗣已因法院強制執行，而於98年4 月2 日拆除，有執行筆錄在卷可稽（見原審卷一第145 頁至第146 頁），再觀諸黃種進所提出之照片，並未見有98年7 月拍攝者，其中於98年4 、5 、6 月間拍攝部分，均未見有系爭160S房屋有遮雨棚存在（見照片卷宗第27至29頁、第67至68頁、第87頁），應認謝秋蓉自98年4 月2 日起至同年5、6 、7 月間，並未以遮雨棚占用712 地號土地。觀諸黃種進所提出之上開照片，於98年8 月4 日又再次見到系爭160S房屋有遮雨棚出現，另於98年8月8 日以後，更可見到該遮雨棚向外延伸（見照片卷宗第29頁、第67至69頁、第87頁），此情形延至100 年7 月20日，猶仍可見，且延伸占用之情形，明顯大於攤位（見本院前審卷一第148 頁），堪認謝秋蓉自98年8 月4 日起至100 年1 月18日止，確實仍然以系爭160S房屋之雨遮占用712 地號如附圖所示斜線部分。

⒉游良盛部分（占用期間：95/04/11-97/11/04 、98/08/05-100/01/18）：

⑴查游良盛於95年4 月11日至97年11月4 日期間將其坐落737 地號土地上系爭132U號房屋遮雨棚延伸遮蔽黃種進所有739 地號土地如附圖739 地號土地上斜線部分（面積合計5.31平方公尺），為兩造所不爭執，堪信為真實。

⑵黃種進另主張：游良盛於93年8 月1 日起至95年4 月10日止、97年11月5 日起至100 年1 月18日止，亦以前揭方式占有前揭土地等語，則為游劉金寶等五人所否認，經查：

①93年8 月1 日起至95年4 月10日部分：黃種進主張：游良盛自93年8 月1 日起即占有前揭土地云云，乃由游良盛於65年5 月24日即取得系爭132U房屋所有權加以推斷（見原審卷一第105 頁）。惟查，取得系爭132U房屋所有權，並不當然會以遮雨棚占用黃種進土地，自不能僅據此即為游劉金寶等五人不利之認定。觀諸黃種進所提出於95年4 月10日前拍攝之照片（見照片卷宗第142 頁、第192 頁、第228 頁、第281 頁），雖可見系爭132U房屋有遮雨棚存在，但該遮雨棚並未向外延伸，是否確實占用739 地號土地？未經測量，無法證明。據此，黃種進主張：游良盛於93年8 月1 日起至95年4 月10日占有如附圖所示739 地號土地上斜線部分云云，難認可採。

②97年11 月5 日起至100年1 月18日止部分：查游良盛自95年4 月11日至97年11月4 日期間用以占用739 地號土地之系爭132U房屋遮雨棚，已因法院強制執行，而於97年11月5 日自動履行，另於98年4 月2 日法院再次前往執行時，亦為已經拆除之狀態，有執行筆錄在卷可稽（見原審卷一第145 頁至第146 頁）。再觀諸黃種進所提出之照片（見照片卷宗第174 至177 頁、第219 至220 頁、第263至264 頁），亦無98年6 、7 月間所拍攝者，其中於98年4 、5 月間拍攝之照片，則可見由攤販另行架設大型傘具，未見有延伸之遮雨棚，足認97年11月5 日起至98年7 月間，游良盛並未以系爭132U房屋之遮雨棚占用739 地號土地。又觀諸黃種進所提出之上開照片，98年8 月5 日再次見到系爭132U房屋之遮雨棚出現，98年8 月8 日起，更明顯可見延伸之遮雨棚（見照片卷宗第220頁、第177 頁下方、第178 頁、第180 至191 頁、第222 至227 頁、第264 至276 頁），此情形延至100 年7 月20日，猶仍清楚可見，且占用之情形，明顯超過攤位（見本院前審卷一第147 頁），堪認游良盛自98年8 月5 日起至100 年1 月18日止，確實仍以系爭132U房屋之遮雨棚占用739 地號如附圖所示斜線部分。

⒊詹賜和部分（占用期間：95/06/06-100/01/18）：

⑴查詹賜和在99年8 月11日前之5 年，曾有2 個月期間（每日15時至20時）在712 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示），占有712 地號土地如附表二所示之特定部分，為兩造所不爭執，堪信為真實。

⑵黃種進主張：詹賜和於93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，除前揭2 個月外，其餘亦以前揭方式，占有前揭土地等語，則為詹賜和所否認，經查：

①黃種進主張：詹賜和自93年8 月1 日起至95年6 月5日期間無權占有附圖712 地號土地B 部分一節，未據提出證據為證明，不能採信。

②至95年6 月6 日以後，觀諸黃種進所提出之照片，確可見詹賜和於95年6 月6 日在該處擺設攤位（見照片卷宗第76頁），又臺北縣政府警察局永和分局於99年8 月11日前往永和市○○路000 號第4 攤位查訪，詹賜和亦陳稱：第4 攤位為伊負責，承租該攤位已經很久，詳細時間不記得，伊是每月5 日繳交租金予1 名男子等語（見原審卷一第192 頁），再者原審於99年9 月14日前往現場勘驗，經黃種進指界表示：「第三灰色柱詹賜和（水果）」等語，詹賜和就此，亦無意見，有勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷一第218 頁），且詹賜和至100 年10月19日，仍有占有使用情形，亦有黃種進提出之照片在卷可證（見本院前審卷一第二第11至50頁），可見詹賜和自95年6 月6 日起至100年1 月18日，確實因設攤位而占有712 地號土地如附圖所示B 部分。

⒋陳國慶部分（占用期間：95/04/11-96/11/02）：

⑴查陳國慶於95年4 月11日起至96年11月2 日，在712 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示），占有712 地號土地如附圖所示C 部分，為兩造所不爭執，堪信為真。

⑵黃種進另主張：陳國慶自96年11月3 日起至98年4 月1日止，仍無權占有前揭土地云云，然為陳國慶所否認。而審諸黃種進所提出之照片，其中有關陳國慶者，時間最遲為96年11月2 日拍攝。黃種進就陳國慶於96年11月3 日以後，仍然占有附圖所示C 部分，未能舉證以實其說，不能採信。

⒌徐進部分（占用期間：94/01/30-97/07/23）：

⑴查徐進於94年1 月30日起至97年7 月23日期間在712 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示）占有712地號土地如圖所示D 部分，為兩造所不爭執，可信為真。

⑵黃種進另主張：徐進自97年7 月24日起至98年4 月1 日止，仍無權占有前揭土地云云，則為徐進所否認。而觀諸黃種進所提出之照片，其中有關徐進擺攤者，最遲係於97年7 月23日拍攝。黃種進就徐進於97年7 月24日以後，徐進仍有占有附圖所示D 部分一節，不能舉證以實其說，尚難採信。

⒍林慶榮部分（占用期間：95/02/15-96/11/02）：

⑴查林慶榮於95年2 月15日起至96年11月2 日期間在739地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示），占有739 地號土地如圖所示H 部分，為兩造所不爭執，堪信為真實。

⑵黃種進另主張：林慶榮自96年11月3 日起至98年4 月1日止，仍繼續無權占有前揭土地云云，則為林慶榮所否認。而查，觀諸黃種進所提出之照片，其中有關林慶榮擺設攤位者，最遲係於96年11月2 日所拍攝。黃種進就林慶榮於96年11月3 日之後，仍然占有如附圖所示H 部分之主張，未舉證以實其說，難予逕行採信。

㈡林明華等九人、游良盛、謝秋蓉占有712 或739 地號土地係無法律上原因受有利益，致黃種進或黃世鍊受有損害：

⒈本件林明華等九人、游良盛、謝秋蓉分別於上開期間分別占有使用712 、739 如附表二及附圖所示部分，已認定如前，則其等長期使用前開土地擺設攤位，顯有排除他人干涉使用土地之意思及行為而為占有。林明華等九人及游良盛、謝秋蓉未能舉證證明其等有占有使用前開土地之正當法律上權源，自屬無權占有。

⒉另查，712 、739 地號土地，於93年8 月1 日至100 年1月18日期間，其地目為「道」，被列為道路用地，且均為既成道路，其中712 地號土地為新北市永和區民光街巷道，739 地號土地為新北市永和區民享街巷道，並為流動攤販聚集之黃昏市場，雖亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。惟無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，所謂無權占有他人土地，包括既成道路。既成道路之土地所有權人，當然亦因土地遭無權占有，而受有不能獲得相當租金之損害。又土地所有權之權能，及於土地之上、下，民法第773 條定有明文。謝秋蓉、游良盛雖僅以延伸之遮雨棚，占有使用712 、739 地號土地之上空，依照上開法律規定，亦屬使用土地，且依社會通念，此等占有使用行為，當然受有相當於租金之利益。據此，謝秋蓉、游良盛辯稱：其等並未妨害土地所有權之使用權能，亦無妨礙道路之通行目的，無致土地所有權人受有損害云云，即非可採。

⒊再者，本件黃種進於91年5 月14日取得712 地號土地之所有權。黃種進之父親黃世鍊，則於95年7 月25日書立土地及權利移轉證明書，將739 地號土地之前及之後未收回之利益或權利均移轉予黃種進，並於95年7 月26日將739 地號土地所有權移轉登記予黃種進，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），則謝秋蓉、林明華、詹賜和、洪宗勳、陳國慶、徐進等人於91年5 月14日以後，如有無權占有712地號土地之情形；游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮於95年7 月26日以後，如有無權占有739 地號土地之情事，均已直接使黃種進受有損害，要無疑義。至95年7月25日以前，游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮如有占有739 地號土地，則使當時之土地所有權人黃世鍊受有損害，亦屬當然。

㈢黃種進得請求林明華等九人、謝秋蓉返還不當得利，另得請求游劉金寶等五人連帶返還不當得利：

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條前段定有明文。又最高法院61年臺上字第1695號判例明示：依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。據此，土地遭他人無權占有，所得請求返還者，即無權占有人所獲之租金利益。又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第1153條第1 項亦定有明文。

⒉謝秋蓉、游良盛、林明華等九人於前揭期間分別無權占有712 或739 地號土地如附表二所示特定部分，已詳如前述。其等無權占有，顯無法律原因獲得相當於租金之利益，並使土地所有權人受有損害，土地所有權人自得請求其等返還不當得利。又不當得利債權發生後，非不能轉讓。而本件黃種進於謝秋蓉、林明華、詹賜和、洪宗勳、陳國慶、徐進占有712 地號土地期間，為該土地之所有權人，另於游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮占有739 地號土地期間，自95年7 月26日後為該土地所有權人，而黃種進之父黃世鍊則於95年7 月25日書立土地及權利移轉證明書，將739 地號土地之前及之後未收回之利益或權利均移轉予黃種進，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），是黃種進提起本件訴訟主張「黃世鍊將權利或利益讓與伊」，已經債權讓與通知之效力，黃種進就取得739 地號土地所有權以前之不當得利請求權，自不因其當時尚非為土地所有權人即受影響。依照前開法律規定，黃種進應得請求謝秋蓉、林明華等九人、游良盛返還其等因無權占有712或739 地號土地特定部分所獲得相當於租金之不當得利。又游良盛已於102 年12月19日死亡，游劉金寶等五人為其繼承人，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），則依照前揭民法第1153條第1 項規定，游劉金寶等五人應就游良盛所負之上開不當得利返還債務負連帶清償責任。

㈣黃種進得請求返還之不當得利數額計算如下：

⒈按土地法第105 條規定：同法第97條、第99條及第101 條有關租金上限之規定，於租用基地建築房屋均準用之。由是觀之，前開規定，須租用基地建築房屋始有準用餘地。查本件712 、739 地號土地為道路用地，因攤販聚集，而成為黃昏市場及夜市，而林明華等九人、謝秋蓉、游良盛無權占有使用，目的均為擺設攤位以經營生意，核屬商業用途使用，自無土地法105 條關於租地建屋租金上限準用同法第97、99、101 條規定之適用，先予敘明。

⒉不當得利數額之計算：

⑴林明華部分：

①查林明華自95年4 月11日起至98年4 月1 日止無權占用712 地號土地如附圖所示A 部分，其面積為5.46平方公尺（附表二、附圖參照），已如前述。又林明華係占用附圖所示A 部分，於黃昏時段經營肉攤，屬於商業用途，有照片在卷可稽（見照片卷第3 至30頁），可堪認定。

②林明華曾於93年7 月間向黃種進所負責經營之協融國際有限公司承租該攤位，因而月繳租金1 萬元，有統一發票在卷可證（見原審卷一第116 頁）。而本件土地雖為道路用地，但有攤販聚集，為黃昏市場及夜市，是黃種進主張該攤位之每月租金行情為1 萬元等語，堪認可採。

③據上，黃種進依不當得利之法律關係，請求林明華自95年4 月11日起至98年4 月1 日止，按月返還其1 萬元相當於租金之不當得利（總計為35萬7,333 元，計算式詳如附表一03），應屬有據。

⑵詹賜和及洪宗勳部分：

①詹賜和部分：查詹賜和自95年6 月6 日起至100 年1 月18日止，於每日15時至20時無權占用712 地號土地如附圖所示B 部分，其面積為8.4 平方公尺（附表二、附圖參照），已認定如前。詹賜和係於黃昏時段經營菜攤，屬商業用途使用，亦有照片在卷可稽（見照片卷第76至97頁），應堪信實。詹賜和使用系爭土地向非土地所有權人繳納租金已達每月3,000 至4,000 元，有臺北縣政府警察局永和分局案件查訪表可證（見原審卷一第192 頁），參酌712 地號土地為道路用地，詹賜和每日使用之時間為5 個小時，收攤後有由洪宗勳繼續使用之情事，而黃種進就同樣使用712 地號土地B 部分之洪宗勳部分，主張租金行情為5,000 元等情（附表二參照），堪認詹賜和每月僅受有5,000 元相對於租金之利益。至黃種進主張該攤位月租金行情為1 萬元云云，應屬過高，難認可採。據上，黃種進依不當得利之法律關係，請求詹賜和自95年6 月6 日起至100 年1 月18日止，按月給付5,000 元相當於租金之不當得利（總計為27萬7,167 元，計算式詳如附表一編號04），應屬有據，超過上開期間及月租額部分，則非有理。

②洪宗勳部分：查洪宗勳自94年8 月12日起至99年8 月11日止，於每日20時至翌日3 時無權占用712 地號土地如附圖所示B 部分，其面積為8.4 平方公尺（附表二、附圖參照），為兩造所不爭執。又洪宗勳係於夜市時段經營麵攤，亦賣鹽水雞及麻辣雞，屬於商業用途使用，亦有照片在卷可稽（見照片卷第41至75頁），可信為真。712 地號為道路用地，洪宗勳每日使用之時間為7個小時，擺攤前係由詹賜和使用，其自陳向非地主承租此攤位，亦為每月付租5,000 元，有臺北縣政府警察局永和分局案件查訪表可證（見原審卷一第194 頁），此土地用於商業使用，堪認黃種進主張洪宗勳使用該土地之租金行情為5,000 元可採。據上，黃種進依不當得利法律關係，請求洪宗勳自94年8 月12日起至99年8 月11日止按月返還5,000元相當於租金之不當得利（合計為30萬元，計算式詳如附表一編號05），應屬有據。

⑶陳國慶部分：

①查陳國慶自95年4 月11日起至96年11月2 日止無權占用712 地號土地如附圖所示C 部分，其面積為4.41平方公尺（附表二、附圖參照），已認定如前。又陳國慶係以之於黃昏時段以簡易摺疊桌，擺攤販賣生餛飩，屬於商業用途使用，有照片在卷可稽（見照片卷第98至116 頁），堪信為真實。

②712 地號土地為道路用地，考諸陳國慶係以簡易摺疊桌擺放自行製作之生餛飩加以販賣，其型態較為簡易，所設攤販位置在詹賜和與洪宗勳所設如附圖所示B部分攤位之隔鄰，參酌詹賜和與洪宗勳占用之B 部分面積為8.4 平方公尺，月租金合計為1 萬元，陳國慶所占用之C 部分面積則為4.41平方公尺，綜合上開情狀，堪認黃種進主張前揭租金行情3,261 元，尚稱合理。

③據上，黃種進依不當得利之法律關係，請求陳國慶自95年4 月11日起至96年11月2 日止，按月給付3,261元相當於租金之不當得利（合計6 萬1,198 元，計算式詳如附表一編號06），應屬有據，超過上開期間之部分，則無理由。

⑷徐進部分：

①查徐進自94年1 月30日起至97年7 月23日止無權占用712 地號土地如附圖所示D 部分，其面積為10.5平方公尺（附表二、附圖參照），已認定如前。又徐進於黃昏時段利用上開土地擺攤販賣水果，屬於商業用途使用，有照片在卷可稽（見照片卷第117 至141 頁），應堪信實。

②徐進曾於93年7 月間向黃種進所負責經營之協融國際有限公司承租該攤位，因而月繳租金1 萬2,000 元，有統一發票在卷可證（見原審卷一第116 頁），再參酌712 地號土地為道路用地，徐進占有土地係供商業使用，堪認黃種進主張租金行情為每月1 萬2,000 元合理可採。

③據上，黃種進依不當得利法律關係，請求徐進自94年1 月30日起至97年7 月23日止，按月給付1 萬2,000元相當於租金之不當得利（合計50萬1,600 元，計算式詳如附表一編號07），應屬有據，超過期間之部分，則無理由。

⑸吳全福部分：

①查吳全福自94年8 月12日起至99年8 月11日止無權占用739 地號土地如附圖所示E 部分，其面積為3.88平方公尺（附表二、附圖參照），為兩造所不爭執。又吳全福於每日16至22時設攤販賣魯肉飯、炒米粉等臺灣傳統小吃，屬商業用途，有照片在卷可稽（見照片卷第142 至191 頁），堪信為真實。

②吳全福向非地主之游良盛承租此攤位每月租金即已達4,000 元，有臺北縣政府警察局永和分局案件查訪表可稽（見原審卷一第196 頁），而739 地號土地雖為道路用地，惟位市場內，吳全福將土地用於商業用途，面積雖然不大，但足以擺設一個攤位，且同地段之741 地號土地內面積10.89 平方公尺，曾經本院另案判決認定其每月租金為2 萬5,000 元，有本院100 年上字第647 號判決、最高法院101 年度台上字第728號判決在卷可證（見本院卷第71至83頁），堪認附圖所示E 部分面積3.88平方公尺之租金行情，可達每月租金1 萬元。

③據上，黃種進依不當得利之法律關係，請求吳全福自94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月給付1 萬元相當於租金之不當得利（合計60萬元，計算式詳如附表一編號08），應屬有據。

⑹徐麗華部分：

①查徐麗華自94年8 月12日起至99年8 月11日止無權占用739 地號土地如附圖所示F 部分，其面積為3.94平方公尺（附表二、附圖參照），為兩造所不爭執。又徐麗華於每日16至20時設攤販賣油飯等臺灣傳統小吃，屬商業用途使用，有照片在卷可稽（見照片卷第192 至224 頁）。

②徐麗華向非地主之游良盛承租此攤位，每月租金已可達3,000 至4,000 元，有臺北縣政府警察局永和分局案件查訪表可稽（見原審卷一第198 頁），又同地號E 部分土地3.88平方公尺，其每月租金1 萬元為合理行情，已如前述，是黃種進於原審主張附圖所示F 部分每月租金為1 萬元，亦屬合理。

③據上，黃種進依不當得利之法律關係，請求徐麗華自94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月給付1 萬元相當於租金之不當得利（合計60萬元，計算式如附表一編號09），亦屬有據。

⑺阮淑麗部分：

①查阮淑麗自95年4 月11日起至97年11月4 日止無權占用739 地號土地如附圖所示G 部分，其面積為8.2 平方公尺（附表二、附圖參照），為兩造所不爭執。又阮淑麗係設攤賣日式料理，屬商業用途使用，有照片在卷可稽（見照片卷第228 至275 頁），堪信為真。

②阮淑麗曾於93年7 月間向黃種進所負責經營之協融國際有限公司承租該攤位，因而月繳租金1 萬8,000 元，有統一發票在卷可證（見原審卷一第120 頁），再者739 地號土地雖為道路用地，但位於市場內，阮淑麗無權占有，係供商業使用，且同地號3.88平方公尺之租金行情已達每月1 萬元，附圖G 部分面積達8.2平方公尺，每月租金達1 萬8,000 元，尚屬合理，準此，黃種進主張附圖G 部分租金行情每月1 萬8,000元，堪認可採。

③據上，黃種進依不當得利之法律關係，請求阮淑麗自95年4 月11日起至97年11月4 日止，按月給付1 萬8,000 元相當於租金之不當得利（合計55萬5,000 元，計算式詳如附表一編號10），應屬有據。

⑻林慶榮部分：

①查林慶榮自95年2 月15日起至96年11月2 日止無權占用739 地號土地如附圖所示H 部分，其面積為4.37平方公尺（附表二、附圖參照），為兩造所不爭執。又林慶榮係設攤賣鹽酥雞，屬商業用途使用，有照片在卷可稽（見照片卷第281 至307 頁），堪信為真。

②林慶榮曾於93年7 月間向黃種進所負責經營之協融國際有限公司承租該攤位，因而月繳租金1 萬0,500 元，有統一發票在卷可證（見原審卷一第120 頁）。再者，739 地號土地雖為道路用地，但位於市場內，林慶榮無權占有，係供商業使用，且同地號3.88平方公尺之租金行情已達每月1 萬元，附圖H 部分面積達4.37平方公尺，則其每月租金1 萬0,500 元，即屬合理，準此，堪認黃種進主張租金行情每月1 萬0,500 元為可採。

③據上，黃種進依不當得利之法律關係，請求林慶榮自95年2 月15日起至96年11月2 日止，按月給付1 萬0,500 元相當於租金之不當得利（合計21萬6,650 元，計算式如附表一編號11），應屬有據。

⑼謝秋蓉及游劉金寶等五人部分：

①按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任（最高法院92年度台上字第1540號判決同此意旨）。本件謝秋蓉於95年4 月11日至98年4 月1 日期間及98年8 月4 日至100 年1 月18日期間，以系爭160S房屋之遮雨棚延伸遮蔽黃種進所有712 地號土地如附圖所示712 地號土地上斜線部分（面積11.52 平方公尺），游良盛則於95年4 月11日至97年11月4 日期間及98年8 月5 日至100 年1 月18日期間，以系爭132U房屋之遮雨棚遮蔽黃種進所有739 地號土地如附圖所示739 地號土地上斜線部分（面積7.17平方公尺），已認定如前。而謝秋蓉與游良盛所架設遮雨棚分別延伸遮蔽如附圖斜線部分，經本院囑託新北市中和地政事務所進行複丈，712 地號土地斜線部分與A 部分（5.46㎡）重疊為2.19㎡（即A1部分），約占40% （2.19÷5.46≒40% ，百分比之小數點以下四捨五入，下同），與B 部分（8.4 ㎡）重疊為3.36㎡（即B1部分），占40% （3.36÷8.4 ＝40% ）、與C 部分（4.41㎡）重疊為1.77㎡（即C1部分），亦約占40% （1.77÷4.41≒40% ）、與D 部分（10.5㎡）重疊者則為4.2 ㎡（即D1部分），占41% （4.2 ÷10.2＝41% ）；739地號土地斜線部分其於E 部分（3.88㎡）重疊者為1.11㎡（即E1部分），約占29% （1.11÷3.88≒29% ），與F 部分（3.94㎡）重疊者為1.11㎡（即F1部分），約占28% （1.11÷3.94≒28% ）、與G 部分（8.2㎡）重疊者為1.8 ㎡（即G1部分），約占22% （1.8÷8.2 ≒22% ）、與H 部分（4.37㎡）重疊者則為1.29㎡（即H1部分），約占30% （1.29÷4.37≒30%），有複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第132 頁）。前開重疊部分，謝秋蓉及游良盛雖僅使用土地之上空，而與林明華等九人使用土地之表面所生不當得利，其債務發生之原因尚有不同，但細究游良盛及謝秋蓉使用712 、739 地號土地之目的，仍在為附圖A-H 之攤位遮陽蔽雨，並向攤商收取租金，其占用重疊部分，係在輔助攤位之使用甚明，故游良盛及謝秋蓉使用土地所獲之利益，與林明華等九人就重疊部分之使用所獲利益，應屬同一，二者並存在法律關係偶然之競合，應互就時間及空間重疊部分，對黃種進各負返還不當得利之全部給付義務，並於任一方為給付時，同免其責任，先予指明。

②謝秋蓉部分：查謝秋蓉自95年4 月11日起98年4 月1 日止、98年8月4 日起至100 年1 月18日止占用如附圖712 地號土地斜線部分，該部分與附圖A-D 重疊部分比例，除D部分為41% 外，其餘均為40% ，而A 部分每月租金為1 萬元、B 部分每月全部租金為1 萬元（詹賜和5,000 元加洪宗勳5,000 元）、C 部分每月租金為3,261元，合計每月租金為2 萬3,261 元，其40% 應為9,304 元（23,261×40% ＝9,304 ，小數點以下四捨五入），D 部分每月租金為1 萬2,000 元，其41% 為4,920 元，據此，黃種進上開期間得請求謝秋蓉按月給付1 萬4,224 元（9,304 ＋4,920 ＝14,224），其請求按月給付1 萬3,311 元，即屬有據。逾上開期間之請求，則無理由。

③游良盛部分：查游良盛自95年4 月11日起至97年11月4 日止、98年8 月5 日起至100 年1 月18日止占用如附圖739 地號土地斜線部分，該部分與附圖E-H 重疊部分分別為29% 、28% 、22% 、30% ，而E 部分每月租金為1 萬元，其29% 為2,900 元；F 部分每月租金為1 萬元，其28% 為2,800 元；G 部分每月租金則為1 萬8,000 元，其22% 為3,960 元；H 部分每月租金為1 萬0,500元，其30% 為3,150 元，合計每月租金為1 萬2,810元（2,900+2,800+3,960+3,150=12,810），據此，黃種進上開期間請求游良盛按月給付4,717 元，嗣游良盛已死亡，其請求游劉金寶等五人連帶給付，即屬有據。惟逾上開期間之請求，則無理由。

㈤黃種進上開請求權未罹於時效：

⒈按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。民法第126 條定有明文。

⒉本件林明華等九人、游良盛、謝秋蓉無權占有黃種進或黃世鍊之土地，最早之時期為94年1 月30日，已認定如前。而黃種進於99年1 月29日即已提起本件訴訟，請求林明華等九人、游良盛（由游劉金寶等五人繼承）、謝秋蓉返還不當得利，有民事起訴狀在卷可稽（見原審卷一第3 頁），黃種進之前揭請求，自未罹於時效，林明華等九人、游良盛、謝秋蓉辯稱：黃種進之前揭請求權已罹於時效而消滅云云，並非可採。

㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件黃種進依不當得利之法律關係得請求林明華等九人、游劉金寶等五人、謝秋蓉返還或連帶返還不當得利，其給付並無確定期限，被上訴人起訴請求，其起訴狀繕本分別於99年2 月9 日送達謝秋蓉、林明華、洪宗勳、詹賜和、吳全福、徐麗華、林慶榮，於99年2 月22日送達陳國慶、徐進、阮淑麗，於99年2 月23日送達游良盛，有送達證書在卷可稽（見原審卷一第38至50頁），而生催告之效力，其等應自受催告時起負遲延責任，黃種進自得就前開返還不當得利之金額，均請求其等各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計付遲延利息（黃種進對詹賜和之請求其中27萬167 元部分及對謝秋蓉、游劉金寶等五人均僅請求自100 年1 月19日起算法定遲延利息）。

㈦黃種進請求連帶返還或返還如附表二所示之不當得利及其遲延利息並非權利濫用：

⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條固有明文。而私有土地地目縱經編定為道，且已為既成道路，成立公用地役權，但土地既未徵收，地主僅有容忍大眾通行之義務，非謂任何人均得占用，是倘該土地遭他人無權占用，並在其上經營商業，藉以牟利，即非土地所有權人所應無償容忍，遭占用之土地所有權人如請求無權占有人返還使用土地之不當得利，尚無違反公共利益之可言。且土地所有權人向無權占有人收取相當於租金之不當得利，乃為維護自己權益，應非以損害他人為主要目的，難認有違誠信原則。

⒉本件黃種進、黃世鍊之土地遭林明華等九人、游良盛、謝秋蓉無權占用，該土地之地目，雖編定為道，且已為既成巷道，惟依照前開說明，黃世鍊及黃種進均仍得請求無權占用之人返還不當得利，黃世鍊並得將不當得利請求權轉讓予黃種進，是林明華等九人、游良盛、謝秋蓉辯稱：黃種進請求返還不當得利為權利濫用云云，並非可採。

七、綜上所述，本件黃種進依不當得利之法律關係，請求如附表二「黃種進主張對造占有之起迄日」及「黃種進請求之不當得利金額」欄所示之金額及法定遲延利息，於附表一所示範圍內，核屬有據，應予准許，逾此部分，則非有據，應予駁回。從而，原判決於前開應予准許部分，駁回黃種進之請求及假執行之聲請，就應予駁回部分，准許黃種進之請求，並為准、免假執行之宣告（其中命徐麗華按月給付超過1 萬元部分為訴外裁判），均難謂合。黃種進及陳國慶、徐麗華、徐進、林慶榮各就前開關己部分不服，求為廢棄改判，為有理由，應予准許，爰依法判決如主文第一、二、三項所示。又原判決就黃種進對謝秋蓉、游劉金寶等五人、詹賜和之請求應予駁回部分，駁回黃種進之請求及假執行之聲請，所持之理由，雖與本院不同，惟結論尚無違誤，黃種進就此猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判並為假執行之聲請，為無理由，應駁回其該部分之上訴。另原判決於上開應予准許之範圍內，命陳國慶、徐麗華、徐進、林慶榮給付及為准、免假執行之宣告，尚無違誤，其四人就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，原判決命林明華、詹賜和、洪宗勳、吳全福、阮淑麗給付及為准、免假執行之宣告，均無違誤，此五人仍執陳詞不服，求為廢棄改判，亦無理由，應予駁回。又本判決主文第二項命謝秋蓉為給付、命游劉金寶等五人為連帶給付、命詹賜和再為給付部分，黃種進、謝秋蓉、游劉金寶等五人、詹賜和分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件黃種進之上訴一部為有理由，一部為無理由；陳國慶、徐進、徐麗華、林慶榮之上訴亦一部有理由，一部為無理由；詹賜和、洪宗勳、吳全福、阮淑麗之上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第450 條，第79條、第85條第1 項後段、第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。