臺灣高等法院102年度重上字第855號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第855號

上訴人

即被上訴人國防部

法定代理人

高廣圻

訴訟代理人

葛百鈴律師

訴訟代理人

顏邦峻律師

訴訟代理人

陳金泉律師

被上訴人

即上訴人

興鮮企業有限公司

法定代理人

陳美華

訴訟代理人

鄧敏雄律師

複代理人

許智超律師

複代理人

吳誌銘律師

訴訟代理人

陳鎮律師

上一人複代理人

李淑娟律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102 年10月31日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第176 號第一審判決，各自提起上訴，本院於104 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人即被上訴人國防部（下稱國防部）之法定代理人原為嚴明，嗣於民國104 年1 月30日變更為高廣圻，有總統令為憑，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第86-89 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項規定相符，應予准許。

二、國防部主張：伊之聯勤聯合後勤支援指揮部委請伊所屬軍備局採購中心（嗣與軍備局採購管理處合併編成為國防部國防採購室，直接隸屬國防部，下稱採購中心），辦理招標「冷凍全雞等15項（GO00041L031 ）」購案（下稱系爭採購案），系爭採購案於99年8 月25日辦理公開閱覽，同年10月14日上網公告，訂於99年11月9 日辦理第1 次開標，由被上訴人即上訴人興鮮企業有限公司（下稱興鮮公司）於該第1 次開標時，以總價新臺幣（下同）7 億7,374 萬1,968 元得標，興鮮公司依採購中心國內標購物資投標須知（下稱投標須知）第8.2 條規定，應於決標之次日起10日內（亦即99年11月20日）完成簽約，然其卻遲未能簽約，更以伊於契約中要求得標廠商需於每個包裝帶上均有「防檢局屠宰衛生合格標章」，有圖利特定廠商綁標之嫌疑，故意刁難得標廠商，違反政府採購法第6 條為由，於99年11月25日向伊提出異議，迭經伊及行政院公共工程委員會（下稱工程會）先後於99年12月8 日、100 年3 月3 日駁回興鮮公司之異議及申訴在案。伊於99年11月26日函請興鮮公司依約於99年12月1 日下午4時前完成簽約及繳交履約保證金手續，惟其於99年12月1 日以取得防檢局屠宰衛生檢查合格標誌需時作業為由，請求展延簽約時間至99年12月8 日，伊為求周延並避免遲延簽約導致國軍官兵食用權益受損，乃函覆興鮮公司同意展延簽約期限至99年12月6 日中午12時，逾期視為拒絕簽約，並將依政府採購法第31條、第101 條規定辦理。詎興鮮公司無正當理由仍拒絕簽約，伊僅得於99年12月14日以備採購辦字第0000000000號辦理撤銷決標，然因工程會100 年5 月27日訴0000000 號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議判斷書）認系爭採購案於決標日已成立生效，興鮮公司拒不簽約，應屬民事上之履約爭議，未辦理解除契約而逕為撤銷決標核屬違背法令，乃撤銷伊撤銷決標之決定，因審議判斷依政府採購法第83條規定視同訴願決定，伊僅得依同法第85條規定，另為適法之處置，即以100 年6 月30日備採購辦字第00000000000函解除系爭採購案契約，再辦理重購。伊嗣於100 年3 月23日與訴外人立蜂實業有限公司（下稱立蜂公司）簽訂契約，契約總價8 億3,520 萬元（下稱重購契約），因系爭採購案履約期間為100 年1 月1 日至101 年12月31日計24個月，重購契約履約起迄日期為100 年4 月1 日至101 年12月31日計21個月，按履約期間比例計算，此部分重購價差金額為53,775,778元；伊另就100 年1 月1 日至100 年3 月31日期間向原供應商展延擴充採購額外增加之費用為15,237,657元，上開金額合計69,013,435元。興鮮公司拒絕簽約即屬違約，又簽約亦為履約督導之一部分，故本件係因可歸責興鮮公司之事由而解除契約，則伊就重購後之差價損失及另與其他廠商簽約而增加之費用，自得依系爭採購案通用條款（下稱通用條款）第11.3、17.1、17.2條約定，求為判命興鮮公司給付伊69,013,435元及法定遲延利息等語。

三、興鮮公司則以：伊得標後，僅取得與國防部訂立系爭採購案契約之權利，兩造既未另行簽立採購契約，採購關係自未發生效力，且依投標須知第8.6 條及政府採購法第58條規定，均明確將「廠商得標後放棄得標拒不簽約」之情形與「廠商實際開始履行契約後有債務不履行」之情形做區別，而為不同之處理，主要即是考量於此等為實際履約之情形，機關所受之損害尚稱輕微，沒收押標金即足以彌補重新招標之損害，故未規定機關得另外向廠商請求如重購價差等損害。且國防部於伊得標後堅持伊須於內包裝袋內黏貼「防檢局屠宰衛生合格」標誌，顯已曲解招標文件之規定，亦變更伊投標時所要約之內容，而成為新要約，致伊無法接受，因而拒絕簽約，伊對國防部所為之新要約，既未為承諾之表示，系爭採購案契約即不成立，國防部自無從請求伊賠償損害。而伊於得標後拒絕簽約，國防部固得沒入伊所繳之押標金並重新招標，但此情並非伊拒不配合國防部實施履約督導，亦非國防部於實施履約督導過程中發現伊違約事實，如國防部仍主張本件係屬履約督導違約事項，即應依向例提出「履約督導紀金」為證，實則國防部從未要求伊履行供貨義務，僅要求伊簽署書面契約，工程會就此所為認定，與通用條款文義不符，無從拘束鈞院，是國防部不得依通用條款第11.3條、第17.1條、第17.2條約定請求重購差價及損害賠償。況系爭採購案之決標既經國防部於99年12月14日發函表示撤銷，依民法第114 條第1 項、第116 條規定即生法律行為自始無效之法律效果，無從再為撤回或回復原狀，國防部亦無從再依上開規定請求重購價差及損害賠償，僅能請求信賴利益之損害，並已由沒入之押標金獲得填補。至於系爭審議判斷書乃屬工程會單方意見，不能拘束鈞院。退步言之，系爭採購案與重購契約履約期間相差3 個月，占總採購案1/8 ，底價卻僅有34,968元之毫微差距，衡情前後2 標之內容顯有不同，且依國防部實際採購內容，可知部分品項之數量高於伊在系爭採購案預估採購數量，益證國防部於重新招標時，確已預估採購數量增加，是系爭採購案與重購契約內容確實不同，國防部不得請求伊賠償重購價差。另國防部請求100 年1 月1 日至同年3 月31日之重購價差，實係向原履約廠商採購，而非「重購」，更無招標採購行為，自與通用條款第11.3、17.1、17.2約定之要件不符，不得向伊請求賠償。又縱認國防部得請求重購價差等損害，國防部於100 年6 月30日發函解除與伊間之系爭採購案契約前，均未向伊請求履行供貨義務，非伊給付不能或給付遲延，此部分價差損害，即屬可歸責於國防部之事由，依民法第217 條規定，無由令伊負責。尤以訴外人振聲、友宏、東豪等公司提供國防部之雞肉可合理懷疑為進口肉雞而非國產雞肉，有債務不履行情事，國防部不能將此損害轉嫁予伊，且國防部縱容重購契約廠商哄抬投標金額，自應依民法第217 條規定，減輕或免除伊之賠償金額等語置辯。

四、原審為國防部一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命興鮮公司應給付國防部59,395,656元本息，國防部就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：

㈠原判決不利國防部部分廢棄。

㈡興鮮公司應再給付國防部9,617,779 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即103 年3 月3 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願以現金供擔保，請准宣告假執行。興鮮公司就國防部之上訴為答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。興鮮公司並就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：

㈠原判決不利於興鮮公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，國防部於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。國防部就興鮮公司之上訴則為答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第99、100 、110 頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

㈠國防部聯勤聯合後勤支援指揮部委請採購中心辦理招標系爭採購案係採公開招標方式、不分段開標、複數決標（第1 項至第9 項為第1 組、第10項至第15項為第2 組，即第1 組在冷凍全雞下共有9 小項），分項單價報價、分組總價決標方式辦理，系爭採購案於99年8 月25日辦理公開閱覽，99年10月14日上網公告，訂於99年11月9 日辦理第1 次開標。系爭採購案招標文件所附「品質規格表」總則第8 點規定：「內包裝選用透明塑膠袋，包裝袋上均須黏貼『防檢局屠宰衛生合格』標誌，外包裝為12公斤紙箱」。並載明屠宰場及肉品加工廠均可參與投標。99年11月9 日辦理第1 次開標時，第1 組得標廠商為興鮮公司，以總價7 億7,374 萬1,968 元得標，次低標為立蜂公司為8 億2,556 萬4,001 元。興鮮公司得標後依投標須知第8.2 條規定，應於決標之次日起10日內（亦即99年11月20日）完成簽約，然興鮮公司並未簽約，並於99年11月25日向國防部提出異議。興鮮公司對於上開招標文件所載需黏貼「防檢局屠宰衛生合格」標誌，於99年10月20日向國防部提出異議，因逾法定期限，國防部駁回異議（有系爭採購案招標單、決標紀錄、國軍冷凍雞肉類副食品品質規格表、投標須知、採購中心99年12月8 日備採購辦字第0000000000號函可稽，見原審卷㈠第37、38、13、25、42頁反面、69頁）。

㈡國防部於99年11月26日以備採購辦字第0000000000號函，通知興鮮公司於99年12月1 日16時前逕洽委購單位即聯勤聯合後勤支援指揮部辦理簽約手續，否則將依政府採購法第31條及第101 條規定辦理沒收押標金以及刊登政府採購公報，而委購單位聯勤聯合後勤支援指揮部亦於99年11月26日以聯支副供字第0000000000號函通知興鮮公司於99年12月1 日16時前辦理簽約及繳納履約保證金（有上開函可稽，見原審卷㈠第80、81頁）。

㈢興鮮公司於99年12月1 日電傳函文，內容略以其並無屠宰廠登記證需委任電宰廠屠宰以取得防檢局屠宰衛生合格標章，目前正在與電宰廠公司協商取得委任書為由，請國防部同意展延簽約時間至99年12月8 日，而國防部於99年12月3 日以備採購辦字第0000000000號函覆興鮮公司，同意其展延至99年12月6 日中午12時止，逾期拒不簽約者則依照政府採購法第31條及第101 條規定辦理沒收押標金及刊登政府採購公報（有興鮮公司、採購中心上述函可稽，見原審卷㈠第82、83頁）。

㈣興鮮公司最後仍未辦理簽約，國防部於99年12月14日以備採購辦字第0000000000號辦理撤銷決標，並於同年月16日以備採購辦字第0000000000號函通知興鮮公司，將依照政府採購法第103 條第1 項第2 款規定刊登政府採購公報，又於100年6 月30日以備採購辦字第0000000000號函表示解除系爭採購案契約（有採購中心上述函可稽，見原審卷㈠第84、85、86頁）。

㈤興鮮公司就系爭採購案曾2 次向工程會提出申訴，經工程會訴字第0000000 號申訴審議判斷書以興鮮公司異議逾期為由，駁回興鮮公司之申訴，另於100 年5 月27日以系爭審議判斷書認系爭購案契約於決標時即生效，屬民事上履約爭議，不應以撤銷決標方式處理，而將國防部撤銷決標處分撤銷（有工程會訴字第0000000 號申訴審議判斷書、系爭審議判斷書可稽，見原審卷㈠第74-79 、205-210 頁）。

㈥立蜂公司於100 年3 月23日與國防部簽訂重購契約，契約總價為8 億3,520 萬元，履約期間自100 年4 月1 日起至101年12月31日止，其他投標廠商即振聲公司、東豪公司、友宏有限公司並列為得標廠商（同意與得標廠商同一條件接受國防部下單），共同與國防部簽訂如原證12所示之契約文件。國防部自100 年4 月至102 年3 月實際支付金額為8 億2,420 萬8,252.02元。國防部另外採購自100 年1 月至3 月實際支付15,237,657元。上開立蜂公司與國防部所簽契約為開口契約，即實際採購金額仍以實際下單金額為準，與系爭採購案相同（有重購契約、實際銷貨金額、數量統計表、對帳及領款通知單、統一發票、銷貨統計表、價差費用求償費用統計表可稽，見原審卷㈠第87-143頁、卷㈡第138-323 頁、卷㈢第2-368 頁、卷㈣第170-298 頁、卷㈠第148-151 頁、卷㈡第7-137 頁）。

六、按政府採購法第1 條、第6 條第2 項、第50條、第74條、第75條、第76條、第83條、第85條之1 規定所示，政府採購法立法宗旨在於為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得最適合之物品或服務，故著重促進採購之效率性、公平性，尤其重於公共利益之維護，此與民法著重雙方利益平衡之規範重點不同。再者，依91年2 月6 日修正政府採購法第74條規定，將原條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」之文字，此乃有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標、決標行為及訂約後之履約、驗收行為，亦即廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟。訂約後之履約、驗收行為，屬私法事件，依調解或仲裁程序解決（最高法院94年度台上字第1792號民事判決要旨，最高行政法院93年度裁字第625 號裁定要旨；最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議㈡，高雄高等行政法院93年度訴更字第34號判決要旨，臺灣板橋地方法院93年度建字第22號民事判決要旨參照），此有本院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第14號審查意見可資參照。本件國防部主張系爭採購案契約已因其於99年11月9 日決標由興鮮公司得標而成立，興鮮公司則辯稱系爭採購案契約尚待兩造簽署書面契約始克成立，且因國防部變更其要約內容而為新要約，未經其承諾，不能認為契約成立，復因國防部嗣於99年12月14日為撤銷決標之意思表示，系爭採購案契約縱使成立，亦因國防部撤銷決標而自始無效等語，是關於兩造間系爭採購案契約成立與否之爭執，實為決標之爭議，依上說明，原屬公法上爭議，惟國防部於本件係依通用條款第11.3條、17.1條、17.2條規定，主張興鮮公司無正當理由拒不簽約係拒不配合其實施履約督導及違反契約，而向興鮮公司請求給付重購價差及因此所增加之費用（損害賠償），則依國防部上述主張，其於本件請求內容核屬契約成立後之履約範疇，為私法事件，本院自有管轄權。

七、次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又按招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日（最高行政法院98年度判字第38號判決參照）。經查：

㈠系爭採購案係依國防部採購中心頒訂之投標須知相關規定辦理，採公開招標方式、不分段開標、複數決標（第1 項至第9 項為第1 組，即第1 組在冷凍全雞下共有9 小項），分項單價報價、分組總價決標方式辦理，系爭採購案於99年8 月25日辦理公開閱覽，99年10月14日上網公告，訂於99年11月9 日辦理第1 次開標，嗣由各投標廠商於標單上載明標價總額參與競標，爾後由國防部進行開標，依政府採購法第52條第1 項第4 款為決標原則，開標後計有6 家廠商完成投標，經審查投標文件皆符合投標文件規定，皆為合格標，而興鮮公司報價7 億7,374 萬1,968 元最低，且在底價8 億3,554萬1,767 元以內，經主標人當場宣布決標等情，有投標須知、系爭採購案決標紀錄可稽（見原審卷㈠第13、39-43 頁），又依投標須知第8.2 條規定「簽約日期，除招標文件另有規定者外，指雙方共同完成簽約之日。……如為查核金額以上，得標廠商須於決標日之次日起10日內簽約……」，可見國防部辦理系爭採購案，其招標公告係以簽訂採購契約為目的，邀約廠商前來投標之意思表示，並未明示與符合一定條件之投標廠商訂約，尚須經審標之過程，非屬要約性質，僅為要約引誘，至興鮮公司及其他投標廠商依招標規定，未見他投標人之條件而為投標行為，均具有拘束力，即為要約之意思表示，復經國防部審查後，於99年11月9 日決標予興鮮公司，則為國防部就興鮮公司之要約為承諾，兩造相互表示意思合致，依上說明，應成立系爭採購案契約關係，故兩造系爭採購案契約關係成立之時點，應以決標時兩造意思合致時為準，兩造共同完成簽約之日僅為簽約日期，並非契約生效日期。再參酌國防部所提出之聯勤聯合後勤支援指揮部訂購軍品契約即為有待兩造簽署之書面契約，且其內容於招標前即已公開乙節為兩造所不爭執（見本院卷㈡第12、13頁），則採購契約之內容於決標時即已確定，其後契約書之簽訂，僅是將投標須知及公告相關事項以書面形式呈現，雙方對於締約內容尚無任何磋商空間，由此可見簽約手續並非契約成立或生效之要件。又依政府採購法第50條規定，政府機關於決標後發現得標廠商於決標前有該條第1 項所列情形之一，應撤銷決標、終止契約或解除契約之規定，亦可知在決標後發現上述規定第1 項各款所列情事，因採購契約於決標後已經成立，故機關及廠商均須受到決標及契約之拘束，此時即必須撤銷決標（即撤銷承諾的意思表示，依民法第114 條第1 項規定，原承諾視為自始無效）、終止契約或解除契約，按情形依序使已成立之契約未成立、向後失效或溯及歸於消滅（參黃鈺華、蔡佩芳、李世祺合著「政府採購法解讀─逐條釋義」，97年9 月三版第1 刷，第207 頁），是則國防部於99年11月9 日將系爭採購案決標予興鮮公司時，系爭採購案契約即已成立，興鮮公司辯稱兩造未簽訂書面契約，系爭採購案契約尚未成立云云，實非可採。

㈡興鮮公司雖抗辯：系爭採購案招標文件所附「品質規格表」總則第8 點規定：「內包裝選用透明塑膠袋，包裝袋上均須黏貼『防檢局屠宰衛生合格』標誌，外包裝為12公斤紙箱」，無異限制投標廠商須同時具有食品加工廠及屠宰場之資格，已變更其投標時之要約（即關於廠商資格僅須食品工廠或屠宰場業者），而為新要約，其因而拒絕簽約，其對於國防部所為之新要約，既未為承諾之意思表示，系爭採購案契約即不成立云云。惟查，系爭採購案於99年10月14日上網公告，依政府採購法第41條第1 項規定：「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，另系爭採購案之招標單第8 條載明：「廠商對招標文件內容有疑義，請於99年10月20日前，或有異議請於99年10月25日前以書面向本單位提出（逾時或未具名者不予受理）」（見原審卷㈠第37頁反面），興鮮公司雖於99年10月21日曾向國防部提出疑義，並建議修改招標文件之內容為：「包裝不用黏貼『防檢局屠宰衛生合格標誌』」（見原審卷㈠第196 頁），然經國防部以此疑義已逾招標文件規定期限為由，不予受理，有國防部99年10月28日備採購辦字第0000000000號函可稽（見同上卷第197 頁），可見興鮮公司於投標前即已知悉上開招標文件之內容，興鮮公司復於本院自認上述「品質規格表」總則第8 點規定於招標文件上有記載，其於投標前即取得招標文件等語明確（見本院卷㈠第70頁反面），益證上情，難認國防部有何變更新要約之情事，是興鮮公司於評估後仍決定參與投標，並以最低價得標，經國防部當場宣布決標，兩造間之採購契約即已成立，興鮮公司自應受該約定之拘束。是興鮮公司所辯因國防部就其要約另為新要約，兩造間系爭採購案契約未經其承諾而無意思表示一致，尚未成立云云，要無可採。

八、然按「如廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約、拒繳保證金或提供擔保等情形，本中心以撤銷決標或解除契約方式辦理，後續執行方式，準用政府採購法施行細則第58條第1 項規定及本須知5.13規定辦理。」、「機關依本法第50條第2項規定撤銷決標或解除契約時，得依下列方式之一續行辦理：一、重行辦理招標。……」、「前項規定，於廠商得標後放棄得標、拒不簽約或履約、拒繳保證金或拒提供擔保等情形致撤銷決標、解除契約者，準用之。」，投標須知第8.6條、政府採購法施行細則第58條分別定有明文。又廠商有開標後應得標者不接受決標或拒不簽約情形者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳，此觀投標須知第2.3.5 規定自明。再按法律行為經撤銷者，視為自始無效，為民法第114條第1 項所明定。所謂法律行為之撤銷，係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權，而使該法律行為溯及的歸於無效（最高法院87年度台上字第458 號裁判要旨參照），是行政機關依政府採購法所為之採購行為，如依法撤銷決標，依上說明及前揭七、㈠所述，政府機關即為撤銷對廠商投標要約之承諾意思表示，使原承諾視為自始無效，致該採購契約不成立，自不能為後續之簽約程序。經查：

㈠本件系爭採購案於99年11月9 日開標，由國防部當場宣布決標，由興鮮公司得標，興鮮公司依投標須知第8.2 條規定應於決標日之次日起10日內即99年11月20日完成簽約，然興鮮公司迭經國防部、原委購單位通知，及國防部同意其展延簽約日至99年12月6 日中午12時止，均未與國防部簽約，國防部乃於99年12月14日依投標須知第8.6 條規定，以備採購辦字第0000000000號辦理撤銷決標等情，業如前述，並有國防部上揭函可考（見原審卷㈠第84頁），興鮮公司對此部分事實均不爭執，是系爭採購案之決標，因興鮮公司於得標後拒不簽約，國防部依投標須知第8.6 條規定撤銷決標，自屬有據，揆諸前揭說明，兩造間系爭採購案契約雖於決標時成立，然嗣因國防部合法撤銷決標，即撤銷承諾之意思表示，決標視為自始無效，使系爭採購案契約未成立，兩造均不能為後續之簽約程序。

㈡國防部雖稱其所為撤銷決標，經興鮮公司異議及申訴後，終經系爭審議判斷書撤銷其所為撤銷決標之處分，因審議判斷依政府採購法第83條規定視同訴願決定，伊僅得依同法第85條規定，另為適法之處置，即以100 年6 月30日備採購辦字第00000000000 函解除系爭採購案契約，再辦理重購等語。但查系爭審議判斷書固載「……本件採購案既於99年12月9日決標，則契約即應於該日成立生效，如有拒不簽約之情事，應屬民事上之履約爭議，而與決標應否撤銷無涉，是以招標機關就申訴廠商拒不簽約，未辦理解除契約而逕為撤銷決標核屬違背法令，異議處理結果仍維持原處分（即撤銷決標）即有違誤，應予撤銷」等字（見原審卷㈠第205-210 頁），惟民事法律行為之效力如何，本應由民事法院本於職權而認定，不受行政機關判斷所拘束；故工程會就政府採購法申訴事項為決定時，關於民事法律行為（例如代理權、表見代理）之認定，對本院並無拘束力可言。何況，前開判斷書亦表示「……契約即應於該日成立生效，如有拒不簽約之情事，應屬民事上之履約爭議，……」，足見工程會亦認此部分應非屬其判斷權限。則系爭審議判斷書一方面認系爭採購案已經決標，不因興鮮公司拒不簽約而影響其成立，國防部不得逕為撤銷決標，而應辦理解除契約，他方面卻又以準訴願決定撤銷國防部所為撤銷決標處分，而就系爭採購案契約成立後之民事爭議事項為判斷，顯然矛盾，更係忽略前述投標須知8.6 條規定如廠商得標後拒不簽約，採購中心本得選擇以撤銷決標或解除契約方式辦理，亦即不論國防部選擇撤銷決標或解除契約，致契約未成立或使已成立之契約歸於消滅，均為法之所許，且國防部撤銷決標係本於法定撤銷原因事實所為，核與上開規定相符，自無違背法令之可言，尤其國防部既已選擇以撤銷決標方式，使該契約未成立，自無從就未成立之契約，再行解除，是系爭審議判斷書之見解尚有未洽，本院當不受該判斷理由之影響，仍得自行認定該契約已經國防部撤銷決標而自始未成立，殊無撤銷「撤銷決標」之可言。

㈢雖國防部抗辯興鮮公司於本院主張系爭採購案已據其「撤銷決標」，係屬新攻擊方法，有違民事訴訟法第447 條第1 項規定等語，然按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款定有明文。查興鮮公司於原審即以書狀答辯稱其得標後拒絕簽約，雖構成投標須知第2.3.5 條、第5.13條、第8.6 條等規定之情事，國防部得沒入其所繳納之押標金並重新招標，但核與通用條款第11.3條所約定之要件不符，且系爭採購案投標須知之上述規定，特別規定國防部得以「撤銷決標」或「解除契約」方式處理等語（見原審卷㈠第239 頁、卷㈣第7 、8 頁），足認興鮮公司於本院之主張僅屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，況系爭採購案契約已因國防部撤銷決標而自始未成立，業據本院認定如前，倘不許興鮮公司提出此部分攻擊或防禦方法，恐使興鮮公司須就未成立之系爭採購案契約繼續履約，而顯失公平，自應許其提出，國防部此部分所辯，尚無可取，併此敘明。

九、再者，系爭採購契約通用條款第11.3條約定：「乙方（即興鮮公司）拒不配合甲方（即國防部）實施履約督導，或甲方於實施履約督導過程中發現乙方違約事實者（包括但不限於未依約產製合格貨品、履約進度落後、違約轉包等重大事由），甲方得訂相當期限要求乙方改正。乙方拒絕改正、或未能於期限內改正，或改正不完全者，甲方得不經催告，逕行解除契約之全部或一部，依契約第5.7 條之規定沒收部分或全部履約（差額）保證金充作懲罰性違約金，並請求重購差價。如有其他損害亦得請求賠償」（見原審卷㈠第59頁反面）、第17.1條約定：「乙方有違反本契約之情事，甲方得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。乙方於接獲甲方終止契約，已完成且經甲方驗收合格可使用之履約標的，甲方依契約給付驗收合格標的之價金」、第17.2條約定：「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由乙方負擔」（見同上卷第61頁背面），可知上開通用條款關於重購價差賠償之約定，係指得標廠商因可歸責於己之事由，未履行契約所定應執行之事項，經國防部終止或解除合約後，另洽其他廠商重購，如重購價款超出原訂合約金額時，其差價及其他損害應由原得標廠商負責賠償。本件國防部基於上開第17.2條約定，請求興鮮公司賠償100 年1 月1 日至3 月31日增加之費用共15,237,657元，並依第11.3條約定、第17.2條約定，請求興鮮公司賠償其就100 年4 月1 日至101 年12月31日，因重新招標致所受重購價差之損害53,775,778元，均係以興鮮公司拒不簽約係屬不配合其實施履約督導，或於其實施履約督導過程中發現興鮮公司違約事實，於解除契約後所為請求，然而，系爭採購案契約既因國防部合法撤銷決標而未成立，國防部亦以99年12月16日備採購辦字第0000000000號函沒收興鮮公司繳納之100 萬元押標金（見本院卷㈡第65頁），則兩造均無從再就系爭採購案續為簽約、履約，故國防部嗣以100 年6 月30日備採購辦字第00000000000 函，執興鮮公司於決標後經兩次書面通知，未於規定期限及通知期限內完成簽約為由，解除系爭採購案契約（見原審卷㈠第86頁），自屬無據。又國防部就已因其撤銷決標而自始未成立之系爭採購案契約主張興鮮公司於履約中有違約事實，更屬無稽，是國防部請求興鮮公司賠償其就100 年1 月1 日至100 年3月31日期間向原供應商展延擴充採購額外增加之費用15,237,657元，及重購契約100 年4 月1 日至101 年12月31日計21個月之重購價差金額53,775,778元，均無可採。

十、綜上所述，國防部依通用條款第11.3條、第17.1條、第17.2條約定，請求興鮮公司給付69,013,435元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而，原判決命興鮮公司應給付國防部59,395,656元本息部分，並為附條件准、免假執行之宣告，尚有未合，興鮮公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第2 項所示。至其他不應准許部分，原判決為國防部敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，國防部上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十一、據上論結，興鮮公司之上訴為有理由，國防部之上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。