臺灣高等法院103年度建上字第47號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度建上字第47號

聲請人

豐暉鋼鐵股份有限公司

法定代理人

林崑鐔

上列聲請人因與亘强有限公司給付工程款等事件，聲請命鑑定人退還鑑定費用，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：伊前以亘强有限公司（下稱亘强公司）為被告，請求給付工程款，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）駁回後，伊提起上訴，經本院103 年度建上字第47號事件（下稱系爭事件）受理在案。伊聲請法院囑託社團法人臺灣建築發展學會（下稱建築學會）為鑑定，伊已繳納鑑定費新臺幣（下同）30萬元，然建築學會所提出民國（下同）104年6 月24日函附之鑑定報告（下稱第一次鑑定報告）就部分待鑑事項漏未鑑定，建築學會遲至106年1月19日始補充鑑定（下稱補充鑑定報告，與第一次鑑定報告合稱系爭鑑定報告），然仍有部分缺失，嗣經建築學會指派之鑑定人林平昇建築師到庭作證，所為證述內容足以證明系爭鑑定報告並無依據，而成無效鑑定，無法為法院裁判之依據。兩造嗣經承審

成立調解。是建築學會再為鑑定對系爭事件已無實益，法院依法自得拒絕建築學會之補正給付。爰依民事訴訟法第340條第2項規定準用第326條第3項規定，及行政程序法第149條規定準用民法第226條第1項、第227條、第229條、第232條、第255條、第256條、第259條、第260條，解除對建築學會之建定囑託或撤換之，並命建築學會退還30萬元鑑定費用並附加法定利息於法院或逕行返還予伊等情。

二、按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數；法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限；已選任之鑑定人，法院得撤換之，民事訴訟法第326 條固定有明文。然上開規定既載明鑑定人係由「受訴法院」選任，則當係就繫屬中之訴訟事件，因受訴法院認有選任鑑定人以為認事用法憑據之必要時，始予以選任，如經受訴法院選任鑑定人後，該訴訟事件已終結而脫離訴訟繫屬，法院自無加以撤換之必要。經查：

㈠本院就系爭事件，因聲請人聲請囑託建築學會鑑定，復經亘强公司同意（原合意臺灣省建築師公會為鑑定機關，因該公會因建築師法修訂，進入解散清算期，函請轉洽建築學會辦理，經本院再次徵得系爭事件兩造同意，見本院卷一第69頁反面、第178 頁反面、卷二第30頁、第161 頁反面），而以103 年9 月18日院欽民天103 建上47字第1030017179號函囑託建築學會為鑑定，嗣經建築學會指定其會員林平昇建築師為鑑定，建築學會分別於104 年6 月24日、106 年1 月19日提出第一次鑑定報告書、補充鑑定報告，聲請人於系爭事件訴訟繫屬中，就系爭鑑定報告並無意見（見本院卷二第145頁），並表明無庸再為補充鑑定（見本院卷二第165 頁）。雖其嗣於製作系爭鑑定報告之林平昇建築師到院陳述時，認其因年事已高，所言與系爭鑑定報告所載內容不盡相符，仍應以系爭鑑定報告為準，亦僅涉及本院就系爭鑑定報告及林平昇到院所言，如何依全卷相關卷證資料及審酌全辯論意旨以為事實之認定。而系爭事件嗣於106 年10月30日既經兩造調解成立而終結（見本院卷三第192-193 頁），即已脫離訴訟繫屬，業經本院調閱系爭事件全卷核閱無訛。揆諸上開說明，自無撤換鑑定人之必要，是聲請人該部分之聲請，與法不合，自無從准許。

㈡至聲請人另以建築學會所為之系爭鑑定報告，製作過程有遲延，內容復有瑕疵為由，請求本院依行政程序法第149 條規定準用民法債務不履行之相關規定，「裁定」解除對建築學會之鑑定囑託，並「裁定」命建築學會返還其前所繳交之鑑定費用30萬元及遲延利息部分。經查，本院固於系爭事件繫屬中命聲請人逕向建築學會繳納鑑定費，然系爭事件業經調解成立而終結，並於調解筆錄中載明訴訟費用各自負擔（見本院卷三第192 頁），則聲請人前所繳交之鑑定費用，既亦屬系爭事件之訴訟費用，聲請人已同意自行負擔。況聲請人既主張本院始為該委託鑑定契約之當事人之一，則本院自無從復以公權力機關之地位逕以「裁定」解除與建築學會間之委託鑑定契約，並「裁定」命建築學會返還因系爭鑑定所收取之鑑定費用予本院，或逕命返還聲請人。是聲請人該部分之聲請，亦於法不合，而無從准許。

㈢綜上所述，聲請人之聲請，於法無據，應予駁回。

三、據上論結，聲請人之聲請無理由，爰裁定如主文。

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