臺灣高等法院103年度建上字第67號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度建上字第67號

上訴人

大安工程股份有限公司

法定代理人

郭啟源

訴訟代理人

任俊

訴訟代理人

陳逸如律師

複代理人

陳宗憶律師

被上訴人

新竹市政府

法定代理人

許明財

訴訟代理人

楊隆源律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年4月25日臺灣新竹地方法院102 年度建字第33號第一審判決提起上訴，本院於103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、程序方面按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438 條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。經查，本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）1,641,631 元（即系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款630,312 元、花崗石座椅不當罰款92,209 元、安全衛生及環境保護費未付款464,646元、遲延利息454,464元）及其中1,187,167元應自民國102年7月2 日起至清償日止，按年息5%計算利息。嗣於本院言詞辯論終結前就0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款630,312元部分，上訴人就其中挖方（包括裝車）69.04立方公尺共3,175.84元、廢方遠運處理69.04立方公尺共14,774.56元部分不再請求，另再生粗級配瀝青混凝土僅請求給付529,247.32元，加計瀝青黏層增加給付19,120.16元，直接工程費548,367元，再依6%計算工地管理費、雜費，及按5%計算營業稅，該部分工程款僅請求610,332 元，再加計其餘請求金額，減縮上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人1,621,651元，及其中1,167,187元部分自102年7 月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第95、131頁），揆諸前開說明，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：伊於98年12月16日與被上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約）承攬施作「新竹市市竹三線道路改善工程（新竹縣、市段）」（下稱系爭工程），雖預定工程總價176,800,000 元，仍應按實做數量結算，被上訴人並委託訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）負責設計、監造系爭工程。伊自98年12 月28日開工，於100年12月20日竣工，被上訴人於101年3 月28日驗收合格並101年8月8日填發「結算驗收證明書」結案。惟被上訴人有短付下列項目及金額：

㈠系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程部分：該處原地面與設計高程差距60.9公分，依約應鋪設厚度依序為40公分、10公分、10公分之碎石級配料、粗級配瀝青混凝土及密級配瀝青混凝土，此需兩次施工，每次耗時2至3天，然該路口位處新竹科學園區，交通繁忙，伊向亞新公司建議改鋪設「粗級配瀝青混凝土調整層」取代原「40公分厚碎石級配料」，經監造單位本於權責同意後施作，惟上訴人事後竟將「40公分厚粗級配瀝青混凝土調整層」項目金額全數刪除，就伊已施作之「底層再生粗級配瀝青混凝土及瀝青黏層」部分受有不當獲益，嚴重違反契約按實做數量結算規定及精神，被上訴人自應給付該部分款項630,312 元（含管理費、利潤、雜費及營業稅，嗣於本院減縮為610,332 元，如前所述）。

㈡花崗石座椅之景觀工程部分：依約伊應施作每座單價36,301元，長、寬、高各為6 公尺、0.8公尺及0.6公尺之花崗石座椅13座，亦即每座花崗石座椅體積為2.88立方公尺，經以「每立方公尺花崗石重2.8 噸」換算重量後，每一座重量即約為8.06噸，惟系爭合約所附單價分析表，卻將每座花崗石座椅計列為2.88噸，顯將「體積」誤植「重量」，嗣伊向監造單位申請釋疑後，經監造單位轉交「修正設計圖」予伊，伊即改以3公分厚花崗石貼面方式辦理，並繪製「花崗石座椅-施工圖」送交監造單位審查同意備查在案。然被上訴人竟以花崗石座椅與原設計不符為由，不僅減價扣款92,209元，並處減價金額6倍違約金553,254元，自屬不當，應予退還。

㈢安全衛生及環境保護費部分：系爭工程關於安全衛生及環境保護之「消防設施」、「勞工安全衛生人員」、「工地灑水費」、「空氣污染防制費」、「振動噪音防制費」及「工區臨近道路維護清理」等工項，均以18個月編列預算。惟系爭合約第8條第2項第2 款規定：國定假日、民俗節日及每星期六日例假，均不計入日曆天之計算。而系爭合約所定工期540日曆天（倘以每月30日換算，即為18 個月），加列不計入日曆天數後，實際經過月份大於18個月。況且系爭工程98年12月28日開工，至100年12 月20日竣工，歷時23.7個月，與編列之18 月相差5.7個月，是被上訴人應覈實計價此部分費用464,646元【計算式：（每月消防設施1,914元＋每月勞工安全衛生人員27,511元＋每月工地灑水費33,013元＋每月空氣污染防制費3,816元＋每月振動噪音防制費3,816元＋每月工區臨近道路維護清理11,447元）×5.7個月≒464,646元】。

㈣遲延利息部分：系爭工程101年3月28日經被上訴人驗收合格，依政府採購法第73條第1項、政府採購法施行細則第101條第2項本文規定，被上訴人應於15日內即101年4 月12日前填具、簽認結算驗收證明書供伊辦理請款作業，惟被上訴人竟遲至101年8月8日始交付伊結算驗收證明書，致伊隔（9）日始得請款，延誤長達118日之久，受有454,464元【計算式：（末期估驗款11,509,465元＋工程保留款8,185,657 元＋差額保證金退還4,000,000元＋末期履約保證金4,420,000元）×118/365 日×法定遲延利息5%≒454,464 元】之利息損失。為此，爰依系爭合約第6條第1、2項、第13條第1項及民法第490條第1項、第229條第1項、第233條第1項規定，訴請被上訴人應給付伊2,102,676元【計算式：630,312元＋553,254元＋464,646元＋454,464元＝2,102,676元】，其中1,648,212 元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。（原審判決被上訴人應給付上訴人461,045 元本息，為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至被上訴人敗訴部分，未據提起上訴，非本院審理範圍。）並於本院上訴聲明（減縮聲明如前所述）：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,621,651 元，及其中1,167,187元自102年7月2日起至清償日止，按年息百5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠系爭合約第12條第2 項約定：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，如自行變更施作，機關得不負責。」、第6 項約定：「契約之變更，非經機關廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」已明定契約變更之方式，兩造既未就系爭工程0K+940與新竹市力行三路交叉路口之道路工程有何變更原設計施工方法之協議，更無作成書面紀錄，自無契約變更之情事。又亞新公司僅單純建議考慮變更工法，而被上訴人土木課課長參與施工會議，係聽聞各種意見後研議，縱未當場提出反對意見，仍不生變更契約之合意。況且亞新公司無權代表伊同意工程之變更，自不生減免上訴人契約責任之效力。是上訴人仍負按圖施工之義務，然上訴人擅自變更施工方法，伊不負給付責任。又上訴人於100年11月7日向亞新公司申請同意於竣工結算時併入結算數量，亞新公司於100年12 月12日建請伊同意，可見上訴人係擅自變更工法在先，而於工程施作完畢後，始向亞新公司申請。另亞新公司核轉日為100年12月12日，伊於100年12月21日發文表示反對，亦在30日內，符合系爭契約規定。上訴人不得請求支付系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款610,332元。

㈡花崗石座椅之景觀工程部分，施工圖說已載明規格，上訴人未於招標文件所訂期日內，以書面向招標機關請求釋疑招標文件內容，自不得再於得標後另行提出疑義。系爭工程係採最低價決標，上訴人已先審閱包含施工圖說在內之各項招標文件，以評估各工項成本，再以其能承受之最低價格投標，蓋印確認，足認有同意以每座36,301元價格，施作一體成型花崗石石材（重量2.88公噸）花崗石座椅，惟上訴人僅施作每座花崗石座椅1.331 公噸，伊自得減價驗收，並處以罰款。至亞新公司交付「座椅施作方法參考」予上訴人，並於上訴人所提「花崗石座椅－施工圖」蓋「同意備查」戳章，惟下方亦同時載明「本監造單位之簽署並不免除合約營造廠商之責任」等字樣，復於100年4月12日備忘錄重申：「旨揭經審查合格同意備查施工圖說，並不能免除原簽証技師及貴公司之責任與義務。」意旨，亞新公司之行止，尚不生契約變更效力，上訴人不得執此主張免除按合約圖說施工之義務。

㈢上訴人對於工期540 日曆天於扣除國定假日、民俗節日及每星期例假，其實際經過月份將與安全衛生及環境保護費所編列之18個月預算不合乙節，亦未循正常程序申請釋疑。況系爭合約第19條第1項第2款約定：「保險期間應以契約完工日（加計不計工作天或日曆天），再加4 個月為原則；加保期間為原保險到期日起，至完工日加4 個月止。」可見雙方就保險期間是否應加計不計工作天或日曆天、加保期間是否應延至完工後及其月份數等均清楚載明，反觀安全衛生及環境保護費之計算，未於系爭合約中為類似約定，自不得請求約定以外期間之費用。又上訴人於98年12月28日至99年3月1日、100年10月31日至100年12月20日期間，幾無施工行為，自無支出「消防設施」、「勞工安全衛生人員」、「工地灑水費」、「空氣污染防制費」、「振動噪音防制費」及「工區臨近道路維護清理」等費用之必要。此外，上訴人亦未就其主張之事實即已支付24個月安全衛生費及環境保護費一節，提出任何支付證明，故其主張被上訴人應覈實計給安全衛生及環境保護費464,646元云云，殊無理由。

㈣伊所發給之結算驗收證明書上，雖記載驗收合格日期為101年3 月28日，然此指多數工項之驗收日期，斯時，上訴人未依約施作之力行三路交叉路口道路工程、花崗石座椅景觀工程、車阻柱燈等工項部分，伊尚未進行驗收，所謂「工程驗收完畢」，應以實際完成系爭工程全部工項驗收之日為準。上訴人係於101年7月30日始檢附竣工結算書、竣工圖、材料出廠證明及試驗報告等相關文件，函請亞新公司並轉陳伊辦理結案付款，足見系爭工程係於101年7月31日全部驗收完畢，伊於同年8月8日交付結算驗收證明書予上訴人，無違15日期限，自無遲延利息可言。另系爭合約第22條第5項第4款約定：「工程施工與規定不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，經機關確認有先行使用之必要者，機關得就其他部分辦理驗收並支付部分價款。」可知伊是否應先支付其他經驗收合格工項之工程款一節，具裁量權限，尚非一經驗收合格，伊即負有先行支付該部分價款義務等語。伊依系爭合約規定辦理工程驗收、付款作業，無損害上訴人為主要目的，更無違反誠信原則之情事等語置辯。

㈤並於本院答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠系爭工程係被上訴人發包予上訴人承攬施作，兩造並於98年12月16日訂立系爭合約。

㈡被上訴人於101年8月8日開立結算驗收證明書予上訴人收執。

㈢對原證1至7、10、13至16、被證1至10、13文書證物之形式上真正不爭執。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：被上訴人有短付工程款、不當減價及罰款、安全環衛費用未覆實計價支給、遲延發給結算驗收證明書致受利息損害等情，爰依承攬契約、給付遲延之法律關係，請求被上訴人給付或賠償云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人請求被上訴人支付系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款610,332 元，有無理由？㈡被上訴人就花崗石座椅之景觀工程部分，是否有不當課予違約金92,209元，而應退還之情事？㈢上訴人主張被上訴人應覈實計給安全衛生及環境保護費464,646 元，是否有據？㈣上訴人請求被上訴人支付遲延利息454,464 元，應否准許？茲分別論述如下：

㈠關於上訴人請求被上訴人支付系爭工程0K+940與力行三路交叉路口之道路工程款610,332元之爭點：

⒈依系爭合約第12 條「契約變更及轉讓」第1項：「機關於必要時，得於契約所約定之範圍內通知廠商變更設計（含新增項目）…」、第2 項前段：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，如自行變更施作，機關得不負責。…」、第6 項：「契約之變更，非經機關廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審卷㈠第12頁反面），可見兩造已於系爭合約中明訂契約變更之方式，即須經兩造合意，作成書面紀錄並簽名或蓋章，否則即屬無效，故上訴人如自行變更施作，被上訴人得不負責。上訴人就系爭工程0K+940與新竹市力行三路交叉路口以舖設「粗級配瀝青混凝土調整層」取代原設計「40公分厚碎石級配料」之施工方式，既屬契約之變更，經被上訴人否認與上訴人達成契約變更之合意，上訴人自應就其變更施工方式符合系爭合約所訂契約變更方式一節，負舉證之責。然：

①上訴人就此未能提出兩造已達成上開變更施工方式之合意、作成書面紀錄、並經兩造簽名或蓋章之證據，則上訴人主張系爭合約已為契約變更云云，尚非無疑。

②再參諸證人李虹昇（即亞新公司新竹監造辦事處主任）於原審證稱：「0K+940與新竹市力行三路交叉路口」部分那地方屬於新竹市要道，原設計需挖除既有的瀝青混凝土級配，因考慮該處交通用量，科管局問是否可用其他方式施作，會議時我們建議以瀝青處理底層級配方式處理，面層再加封密級配，這部分因為沒有完成變更設計程序，結算時就沒有算給營造廠；當初辦理變更設計程序時，承包商上訴人來不及把相關數量提供給監造亞新，所以就未納入變更設計範圍內；路口的部分，在會議上亞新建議變更工法時，被上訴人沒有表示不同意，但被上訴人有提說要把相關資料陳報給他們；上開工程會議沒有書面記錄等語（見原審卷㈡第11頁正、反面、第12頁反面），可見兩造就上開施工方式之變更，並未完成契約所定應經兩造合意並作成書面紀錄及簽名或蓋章之程序甚明。基此，上訴人本於系爭合約，仍負有按原設計方式於系爭工程0K＋940與新竹市力行三路交叉路口處鋪設「40公分厚碎石級配料」之義務，上訴人未經合法之契約變更即擅自變更施作行為，難謂有據。

⒉上訴人雖主張：其變更施作方式，係經監造單位本於權責同意云云。然觀諸系爭合約所檢附之道路工程一般說明第5 條記載：「本工程周邊道路與計畫道路之交叉路口，應依實地情況按工程司指示施工，平順銜接。」、第11條載明：「本設計圖或契約文件中所述工程司之指示，包括同意、核示等，並無礙或減少施工單位應依契約文件規定完成本工程之任何責任。」（見原審卷㈠第27 頁），及系爭合約第31條第1項中、後段約定：「廠商如接受無權人之指示或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任。本契約條款之任何變更，均須經雙方之書面同意。」（見原審卷㈠第22頁反面），足認監造單位就系爭工程有關該交叉路口道路工程部分，固有對上訴人之施工為同意、核示等指示之權利，惟並不因此減免上訴人應依系爭合約完成對被上訴人所負之契約責任，亦即監造單位之指示、同意，無取代被上訴人同意契約變更之效果，上訴人仍應遵循系爭合約第12條所定契約變更之程序，始生合法變更契約之效力。故上訴人無得執此逕謂被上訴人已同意變更原設計施工方式。

⒊上訴人固援引系爭合約第12條第2項後段、第16條第3項之約定，主張：伊提出變更施工方法之資料予監造單位亞新公司，亞新公司逾時核轉函文予被上訴人，被上訴人應負同一責任，被上訴人逾期提出異議，應遵守亞新公司同意變更設計施工方法之決定，即屬被上訴人已通知伊變更設計或為接受伊所提需變更事項，被上訴人嗣後拒不與伊辦理變更設計協議，自應補償伊所增加之必要費用云云。惟查：

①系爭合約第12 條第2項後段約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前，即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」（見原審卷㈠第12頁反面），本諸該條文義解釋，係指機關尚未接受廠商所提出須變更事項前，已有請求廠商先行施作或供應之情事，嗣縱未辦理或僅部分辦理契約變更者，仍應補償廠商因此所增加之必要費用，從而，倘上訴人之施作或供應乃本於被上訴人之要求，縱雙方未完成合法之契約變更，上訴人仍得請求該部分施作之必要費用。

②惟參酌系爭合約第16 條「監造作業」第1項：「本工程開工後，機關應指派人員駐場，代表機關監督廠商履行本契約各項約定應辦事項。如機關委託建築師、專業技師事務所或工程技術顧問公司代表機關執行監造作業時，其職權如機關指派人員同。機關所指派的代表，其對廠商的指示與監督行為，其效力如同機關。」、第2 項：「機關指派人員的職權如下：1、本契約文件之解釋。2、工程設計、品質或數量變更之審核。3、廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表之審核及管制。4、工程及材料機具設備之檢（試）驗。5、廠商請款之審核簽證。6、在機關所賦職權範圍內對廠商申請處理事項。7、本工程相關工程之配合協調事項。」（見原審卷㈠第15頁）內容，可見亞新公司受被上訴人委託執行監造作業，依其職權對廠商即上訴人進行指示與監督，至多有工程設計、品質或數量變更之審核權，尚不及於有代理被上訴人同意工程變更設計之權限。再酌以系爭合約第12條第6 項已明定系爭合約之變更應經兩造合意以書面為之始生效力，及系爭合約第31條第1 項中、後段所定：廠商如受無權人之指示或違反契約規定之指示，無從拘束機關，系爭合約條款之任何變更均須經雙方書面同意等旨觀之，堪認系爭合約第12條第2 項後段所稱之「機關」請求廠商先行施作或供應，尚未包含機關指派之監造單位所為之指示，則不論亞新公司是否指示或同意上訴人先行變更施作，均無拘束被上訴人之效力，上訴人不得僅憑監造單位即亞新公司之指示，遽依該條約定請求被上訴人為補償給付。

③又系爭合約第16條第3 項：「廠商依本契約文件提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須經機關委託之建築師或工程顧問機構限期在10日內核轉，廠商依法令規定提送政府各主管機關之有關申請及報告事項，除另有約定外，均應先照會機關。機關廠商雙方應遵守機關指派人員在其『職權範圍』內所作之決定，如有異議，應於該項決定之日起30日內以書面向對方以書面表示之。」（見原審卷㈠第15頁正、反面），上訴人固主張：依該條約定，被上訴人未於30日內對監造單位同意變更設計之決定異議，即應受拘束云云。惟該條約定已明定機關與廠商應遵守監造單位於『職權範圍』內所作之決定，及其異議程序，然亞新公司並無同意契約變更之職權，已如前述，則亞新公司於100年12月12日建請被上訴人同意將增加數量併入竣工結算數量之函文，自不屬該條所定職權範圍內所作之決定，而無拘束被上訴人之效力。

④況且上訴人於100年11月7日檢附因變更工法後增加數量之收方資料，函請亞新公司同意於竣工結算時，併入結算數量，亞新公司復據其請求意旨，於100年12 月12日函請被上訴人同意將增加數量併入竣工結算數量等情，此有上訴人新竹施工所100年11月7日100安竹字第000000000號備忘錄（見本院卷第29頁）、亞新公司100年12 月12日MTC-00000-0000備忘錄（見原審卷㈠第163頁）可稽，惟上訴人自承係於100年11月7日發函後，亞新公司100年12月12日發函予被上訴人前，即為變更工法進行施作完畢等語（見本院卷第131頁反面-132頁），可見上訴人係於亞新公司100年12月12日發函予被上訴人前已自行進行變更工程之施作，未待被上訴人於30日內表示意見，自不符該條所定「依被上訴人之請求先行施作」之情形。

⑤又證人李虹昇原審證稱：路口的部分，在會議上亞新建議變更工法時，被上訴人沒有表示不同意，但被上訴人有提說要把相關資料陳報給他們；…那天參加的有被上訴人主辦工程師及土木課課長等語（見原審卷㈡第11頁反面、第12頁反面），可見被上訴人雖未就變更工法之事表示不同意，然或仍有再行研議之必要，故要求上訴人陳報相關資料，而未具體表示同意，豈可逕謂被上訴人已同意並請求上訴人先行施作之情，尚難遽認已符合契約所定得請求補償之要件。

⒋綜上，上訴人既未遵守系爭合約所定契約變更之方式，完成「系爭工程0K＋940與新竹市力行三路交叉路口」施工方式之變更，亦未按原設計方式施作「40公分厚碎石級配料」，被上訴人亦無請求上訴人先行施作之情形，則被告僅就符合契約設計部分核給工程款，而未計付非合約約定之「底層再生粗級配瀝青混凝土及瀝青黏層」，難認有何違約不當之處，則上訴人請求被上訴人應支付此部分工程款610,332 元，自非有據。

㈡關於被上訴人就花崗石座椅之景觀工程部分得否課予違約金92,209元之爭點：

⒈按廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，政府採購法第41 條第1項定有明文。次按系爭合約第22條第5項第2款約定：「本工程經驗收結果，機關發現其施工與規定不符時，廠商應在機關限定期限內改善完畢或作下列各目的處理…。2.驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目工料之契約價金依下列計算方式減價，並處以減價金額六倍之違約金…。(2)工料不符規定者，減價金額得按實做價金與契約價金之差額計算。」（見原審卷㈠第19頁反面）。

⒉上訴人主張：系爭合約所檢附之單價分析表，本應於景觀工程項下之花崗石座椅單位欄位記載為「立方公尺」，卻不慎誤載為「公噸」，顯係被上訴人於編列預算時，將體積誤植為重量之錯誤，嗣經監造單位同意後改以花崗石貼面方式施作云云，固據其提出結算驗收證明書（見原審卷㈠第25 頁）、詳細價目表（見原審卷㈠第28-33 頁反面）、施工圖說（見原審卷㈠第34、38-46 頁）、單價分析表（見原審卷㈠第35頁）、亞新公司函文（見原審卷㈠第47頁）為證。惟查，觀諸系爭合約所檢附之車阻及座椅詳圖（見原審卷㈠第34頁），可知原設計之花崗石座椅係採一體成型之花崗石石材施作，對於每座座椅之材質、尺寸、設計外觀、施作方式等項，已為明確之指示，縱未直接載明每座之體積及重量，仍可藉由上開資訊輕易推知，並據以計算施作成本。況上訴人身為資本總額130,000,000 元、專以承攬工程為業之營造業者，對於上開數據及成本之計算應知之甚詳，是其既於投標前，經詳細審閱各項契約文件並評估成本後，對於單價分析表上之花崗石石材，係以2.88公噸乘以單價來進行複價，尚且未對詳細價目表、施工圖說所載資料表示疑義，且未依首開政府採購法之規定請求釋疑，反於其上蓋用印文確認無訛，足認其同意以每座36,301元之價格，採一體成型之花崗石石材，為被上訴人施作13座花崗石座椅之意思，事後不得再以石材成本計算有誤為由另行異議。

⒊上訴人雖主張：其係依亞新公司所提供之修正設計圖（見原審卷㈠第36 頁），繪製「花崗石座椅-施工圖」（見原審卷㈠第36-46頁）送交亞新公司審查，經亞新公司於100 年4月12日審核同意在案（見原審卷㈠第47頁），被上訴人未依系爭合約第16條第3項約定，於100年5 月12日前以書面向伊異議表示反對，遲於100年8月30日始發文表示異議，即應遵守亞新公司同意變更設計施工方法之決定，被上訴人嗣卻拒不與伊辦理變更設計協議而屬違約，因被上訴人拖延付款，伊不得已同意辦理減價收受，然伊並未違約云云，並提出被上訴人100年8月30日府工土字第0000000000號函為佐（見本院卷第32頁）。惟：

①觀諸上開亞新公司100年4月12日MTC-00000-0000備忘錄，固記載「花崗石座椅施工圖，經審尚符規定同意備查」等語，該函並以副本抄送被上訴人，而被上訴人於100年8月30日始發函予亞新公司，以副本抄送上訴人，表明「承包商未依本工程契約圖說LS-029 施作花崗石座椅，請貴公司於文到5日內查明原因並提出處理方式」等語之意旨，確已逾系爭合約第16條第3項所定30 日之異議期間。然依上開「花崗石座椅-施工圖」以觀，係將原採用之一體成型花崗石石材施工，改內以混凝土灌漿澆置、外以花崗石貼片施作，事涉對花崗石座椅施工方式之變更，理應依系爭合約第12條第2、6項約定，經兩造合意變更原設計施工方式，並作成書面協議、交由兩造簽名或蓋章後，始生契約變更之效力，難認因監造單位亞新公司之同意備查，即生契約變更之效力，而得免除上訴人依系爭合約所定工程施作之責任與義務。

②況且亞新公司100年4月12日函已載明「旨揭經審查合格同意備查施工圖說並不能免除原簽證技師及貴公司之責任與義務」等語，以及所檢還上開「花崗石座椅-施工圖」，於每頁均加註「本監造單位之簽署並不免除合約營造廠商之責任」等語，堪認亞新公司上開函文縱以副本抄送被上訴人，亦非監造單位於其職權範圍內所作之決定，尚與系爭合約第16條第3 項所定情形不符，無涉被上訴人逾期異議而生契約變更之效力。

③綜此，上訴人既未遵循系爭合約所訂方式完成契約變更，自負有按原設計方式施作花崗石座椅之義務，然其竟擅自變更工法，即以花崗石貼片取代原一體成型石材施作，自有施工與契約約定不符之違約情事，揆諸首揭約定，被上訴人自得據以主張減價收受，並處以違約金。況且上訴人亦以101年4月18日安總字第000000000號函同意依系爭合約第22條第5項第2款第2目約定方式辦理減價收受，有該份函文在卷可佐（見原審卷㈠第75頁），則上訴人空言泛稱並未違約云云，難謂可採。從而，被上訴人依該條約定就花崗石座椅之景觀工程部分，按實做數量予以減價92,209元【計算式：（2.88公噸－1.331公噸）×4,578.76元≒7,093元，7,093元×13 座＝92,209元】，並處以違約金，自屬有據。

⒋又被上訴人原處以減價金額6 倍之違約金，經原審認定過高，酌減至1 倍，即被上訴人得扣罰之違約金為92,209元，進而認定上訴人請求被上訴人返還461,045元【計算式：553,254元－92,209元＝461,045 元】為有理由，被上訴人就該敗訴部分並未上訴，而上訴人於本院亦表明僅爭執是否有不當課予違約金，至違約金是否過高不再爭執，同意以原審認定92,209元為適當等語（見本院卷第52頁反面）。從而，上訴人之施工確與契約約定不符而有違約情事，已如前述，被上訴人就就花崗石座椅之景觀工程部分課予違約金92,209元，洵屬有據且無不當，則上訴人請求退還，洵非有據。

㈢關於上訴人主張被上訴人應覈實計給安全衛生及環境保護費464,646元之爭點：

⒈上訴人主張：系爭工程關於消防設施、勞工安全衛生人員、工地灑水費、空氣污染防制費、振動噪音防制費、工區臨近道路維護清理等工項支出，並不因逢假日而停止，故上開項次之結算價款，亦應有實做實算精神之適用，契約所訂數量僅為預估需求數量，供機關決定最低標，伊無請求釋疑數量之必要，被上訴人應覈實計給安全衛生及環境保護費464,646 元云云，固據其提出前揭系爭合約、詳細價目表、單價分析表為證。

⒉按系爭合約第6 條「契約總價及結算方式」第1項、第2項約定雖約定「…工程結算總價按照實做數量結算之。本工程按照實做數量結算，即以契約中之工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給…」，然於系爭合約第7 條「工程期限」則約定：「本工程廠商應於雙方簽訂契約後由機關通知開工，並於540 日曆天內完成」（見原審卷㈠第11頁），顯見上開安全衛生費用於詳細價目表中以「月」為單位、列計數量為「18」（見原審卷㈠第33頁），係以系爭合約第7 條所定契約工期540 日為計算基準（18個月×30日=540日）。惟系爭工程於招標之際，招標文件所載工期540 日，自有可能因跨越二個年度而有遇民俗節日、國定假日或其他不計入工期之事由發生，此為上訴人所不爭（見本院卷第132 頁反面-133頁），衡諸一般常理，系爭合約所載工期日數應較實際施工日期為長，此乃身為專以承攬工程為業之上訴人所明知之事項。

⒊再參諸系爭合約第19條「工程保險」第1項第2款約定：「保險期間應以契約完工日（加計不計工作天或日曆天），再加4個月為原則；加保期間為原保險到期日起，至完工日加4個月止。」（見原審卷㈠第17頁），即兩造就保險期間是否應加計不計工作天或日曆天、加保期間是否應延至完工後及其月份數等節，均有清楚定義，衡情倘若本件關於「消防設施」、「勞工安全衛生人員」、「工地灑水費」、「空氣污染防制費」、「振動噪音防制費」、「工區臨近道路維護清理」等工項費用之計算，非以契約工期540 日為計算基準，尚應加計不計工作天或日曆天，自無可能不於系爭合約中為類似之約定。是系爭安全衛生及環境保護等費用既未於系爭合約中為如工程保險期此類額外之記載，衡情，應無另行加計不計工作天數或日曆天數計價之理，則上訴人空言主張：該部分費用應覈實計價云云，自難憑採。

⒋上訴人雖主張：依政府採購法施行細則第64 條之1規定：「機關依本法第52 條第1項第1款或第2款規定採最低標決標，其因履約期間數量不確定而於招標文件規定以招標標的之單價決定最低標者，並應載明履約期間預估需求數量。招標標的在二項以上而未採分項決標者，並應以各項單價及其預估需求數量之乘積加總計算，決定最低標。」係對於最低價決標方法之規定，並非變更實做數量計價之工程契約本質，結算時仍應依實做數量計給，且詳細價目表中僅為預估需求數量，上訴人自無於招標階段請求釋疑數量之必要云云。然查，關於上開安全衛生費用既未如同系爭合約第19條第1項第2款之約定，就應加計不計工作天或日曆天、加保期間是否應延至完工後等特別註明，顯非覈實計價等情，業如前述，倘上訴人對此有所疑義，自應就前揭安全衛生及環境保護項次所預定之18個月工程款，究否係以約定工期540 日曆天為核付依據、有無加計不計工作天之日數、是否應以實際施作月份結算費用等節，於招標文件規定之日期前，以書面向被上訴人請求釋疑，惟上訴人既未遵照前述程序進行，且於評估各工項成本後，以其能接受之最低價格投標，自不得於得標後再對此部分工程款結算方式表示異議並請求另加給付。況且上訴人尚未就其已實際支出23.7月計算安全衛生及環境保護之費用提出證據以明，則其所請，難認有據。

⒌綜此，上訴人主張：依系爭合約第6 條第1項、第2項按實做數量結算精神，被上訴人應補足短付之安全衛生及環境保護費464,646元云云，尚非有據，不應准許。

㈣關於上訴人請求被上訴人支付遲延利息454,464元之爭點：

⒈按工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認；前項結算驗收證明書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日內填具，並經主驗及監驗人員分別簽認，政府採購法第73 條第1項、同法施行細則第101條第2項本文分別定有明文。次按系爭合約第21 條第1項第1、3 款約定：「保證金之發還情形如下：1、履約保證金依工程估驗進度（25%、50%、75%、驗收合格後）分四期各無息退還25%。第4期保證金於驗收結案且無待解決事項後30日內發還。…3、差額保證金之發還，同履約保證金。」（見原審卷㈠第17頁背面），可知被上訴人迨至系爭工程驗收結案且無待解決事項後，始負發還末期履約保證金及差額保證金予上訴人之義務。

⒉上訴人雖主張：系爭工程早自101年3月28日即已驗收合格，詎被上訴人竟延至同年8月8日始簽具結算驗收證明書，致其受有遲延請領末期估驗款、工程保留款、差額保證金及末期履約保證金之利息損失云云，並以結算驗收證明書上記載驗收合格日期為「101年3月28日」為其主要論據（見原審卷㈠第25頁）。惟查，兩造及亞新公司於101年3月28日後，尚且就花崗石座椅景觀工程部分是否應減價收受或科處違約金、就系爭工程0K＋940與新竹市力行三路交叉路口工法變更緣由及範圍、車阻柱燈照明瓦數不足等項互相發文（見原審卷㈠第75頁、113-117頁、121-125頁），況且上訴人於101年7月6日安總字第000000000 號函內自承：系爭工程自100年12月20日報竣工，迄今已半年仍未完成驗收等語（見原審卷㈠第120頁），另於101年7 月13日函送第一次驗收缺失改善表予亞新公司轉陳被上訴人辦理後續事宜（見原審卷㈠第126頁），可見101年3月28日時，實未完成全部工項之驗收，尚有待解決事項處理，斯時，被上訴人尚不負發還末期履約保證金及差額保證金予上訴人之義務。則被上訴人謂：該日期僅指多數工項驗收合格之期日，並非全部工程均已通過驗收等語，尚非全然無據。

⒊又查上訴人係於101年7月30日始檢附竣工結算書、竣工圖、材料出廠證明書及試驗報告等相關文件，函請亞新公司簽認並轉陳被上訴人辦理後續事宜，亞新公司於收受上開函文後，旋於翌日即101年7月31日函請被上訴人結案付款，有上訴人101年7 月30日安總字第000000000號函、亞新公司101年7月31日亞新12（工務）字第03405 號函在卷可稽（見原審卷㈠第127、128頁），倘若兩造於101年3月28日時全部工程業已合格驗收完成，衡情，上訴人豈需再檢附相關文件函請亞新公司辦理之理，足見本件工程係於101年7月31日始全部驗收完畢，被上訴人於101年8 月8日填具、簽認結算驗收證明書交予上訴人收執，相隔未逾15 日。再徵諸系爭工程於101年3 月28日時確未全部驗收完畢，已如前述，斯時，被上訴人自無發給結算驗收證明書之可能，尚待日後全部驗收完畢始為發給。至被上訴人於101年8 月8日填具結算驗收證明書竟記載驗收合格日期為「101年3月28日」，顯與實情不符，再參酌被上訴人陳稱：因為大部分工程均已完成，只有少數有爭議，承辦人員考慮廠商遲延完工逾期罰款問題，沒有料到廠商反要求遲延利息等語（見本院卷第134 頁反面），表示係承辦人員為免廠商逾期罰款之考量，然未慮及反遭求償遲延利息等情，尚非無稽。是首揭政府採購法所定驗收完畢後15日內發給結算驗收證明書，自不應以結算驗收證明書上所載驗收合格日即101年3月28日為準，應以實際驗收完畢日期即101年7月31日為據，則被上訴人於101年8 月8日填具、簽認結算驗收證明書交予上訴人，尚未逾首揭規定之15日期限，自無遲延給付之情事，上訴人請求被上訴人告支付遲延利息454,464元，即屬無據。

⒋上訴人另主張：被上訴人就101年3月28日未完成驗收部分，嗣後以不計價、減價並處6 倍罰款方式，合計所要保護之利益，顯然小於被上訴人拒絕給付之末期估驗款、工程保留款、差額保證金退還、末期履約保證金等合計高額款項之損害，顯屬權利濫用而違反民法第148 條之規定，被上訴人僅須暫停給付部分契約價款即得保護自身權利，逾此未為之給付仍構成遲延給付云云。惟觀諸兩造簽訂之系爭合約第22條第5項第4款約定：「工程施工與規定不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，經機關確認有先行使用之必要者，機關得就其他部分辦理驗收並支付部分價款。」（見原審卷㈠第19頁背面）之旨，可知被上訴人就是否應先支付其他經驗收合格工項之工程款一節，具有裁量權限，尚非部分工程一經驗收合格，被上訴人即負有先行支付該部分價款之義務，此乃系爭合約賦予被上訴人之權利並非義務，況且上訴人於招標過程中亦未請求釋疑，同意納為契約內容，兩造自應受其拘束。從而，被上訴人所為，乃正當行使契約權利，難謂係以損害上訴人為目的，自無涉權利濫用之情，上訴人於此主張，亦非可採。

五、綜上所述，上訴人依系爭合約、承攬及給付遲延之法律關係，請求被上訴人給付1,621,651元及其中1,167,187元部分自102年7 月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。