臺灣高等法院103年度抗字第437號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　103年度抗字第437號

抗告人

吳芬芬

抗告人因與吳思賢、劉麗珍間行使權利事件，對於中華民國103

年2月26日臺灣臺北地方法院103年度聲字第154號所為裁定提起

抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按應供擔保之原因消滅者，供擔保人證明受擔保利益人同意返還者，或訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所明定。 又所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結（最高法院87年度台抗字第234號裁定意旨參照）。

二、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人前為保全對相對人吳思賢所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，應有部分6分之1， 及其上同小段388建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00○0號建物，應有部分6分之1（下合稱系爭房地）之所有權移轉登記請求權，且相對人吳思賢已將系爭房地信託登記予其母即相對人劉麗珍， 聲請原法院以101年度全字第143號假處分裁定，准許由抗告人以新臺幣（下同）417萬2,064元或同額之永豐商業銀行股份有限公司（ 下稱永豐銀行）可轉讓定期存單供擔保後，相對人吳思賢、劉麗珍就系爭房地不得為讓與、設定抵押權、出租及其他處分行為，抗告人並以原法院101年度存字第1290號提存現金417萬2,064元在案。茲因兩造訴訟已終局確定，爰依民事訴訟法第104條規定，請求通知相對人應具狀表明同意返還提存物，如不同意，請於一定期間內行使權利，並向法院為行使權利之證明。詎原法院竟不准發函請相對人同意返還擔保金，就其聲請予以駁回，實有違誤，爰聲請廢棄原裁定等語。

三、經查，抗告人前以相對人吳思賢對其負有移轉系爭房地所有權登記義務，且相對人吳思賢已將系爭房地信託登記予其母即相對人劉麗珍為由，聲請原法院命相對人就系爭房地在本案判決確定前不得為讓與、設定抵押權、出租及其他處分行為，經原法院於101年3月30日以101年度裁全字第143號裁定以抗告人提供417萬2,640元或同額之永豐銀行可轉讓定期存單為相對人供擔保為條件准許在案，抗告人乃依前開裁定向原法院以101年度存字 第1290號提存417萬2,640元之擔保金後，向原法院聲請以101年度執全字第361號將相對人所有系爭房地查封在案等情， 已據本院調閱原法院101年度司執全字第361號卷、101年度存字第1290號卷，查核屬實。又抗告人對相對人提起所有權移轉登記事件， 業經原法院以100年重訴字第797號判決抗告人敗訴， 抗告人提起上訴，經本院以101年度重上字第800號判決、 最高法院以102年度台上字第2283號裁定駁回上訴確定，有各該判決、裁定在卷可稽（見原審卷，未編確）。又相對人劉麗珍雖曾向原法院聲請撤銷本件假處分裁定，並經原法院以103年度全字第5號裁定准許撤銷本件假處分裁定關於相對人劉麗珍部分，惟抗告人提起抗告，且抗告人就原法院101年度司執全字第361號假處分強制執行程序亦未撤回執行，則抗告人因本件假處分而提供之擔保， 顯未符合民事訴訟法第104條第1項第1款「供擔保原因消滅」或第3款所規定「訴訟終結」之情形， 相對人因本件假處分所受之損害仍可能繼續發生，損害額即無從確定，原法院據此認不能強令相對人行使權利，而駁回抗告人命相對人行使權利之聲請，顯然於法無違，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。再者，抗告人就本件假處分之擔保金，屢次聲請原法院通知相對人行使權利，經原法院以103年度聲字第106號、103年度聲字第154號駁回在案，相對人對於抗告人有意取回本件假處分擔保金乙節，自已知之甚詳，然相對人始終未曾同意抗告人取回本件假處分擔保金，則抗告人再謂法院為便民起見，應代發函通知相對人同意返還擔保金云云，要無必要，附此敘明。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第三庭